近代歐陸民法思想史

前言

初民社會，各族群獨處一隅，幾與外界隔絕，孤立中遂滋生某種自信，或稱詡"上帝選民"、"天之驕子"，或自謂"吾道獨真"、"唯我德馨"。后偶與夕卜族接觸，亦對"非我族類"，多投以白眼，甚至極盡嘲諷之能事，必欲殲滅而后快。各族群習俗、法律各異。史存多妻多夫之族，前者對"男人奢侈"之放縱，令后者匪夷所思，后者對"女人放蕩"之縱容，使前者難以理解。同樣，禁忌食人之族對"自餐骨肉"之風深惡痛絕，而奉守食人之俗者，對前者浪費"美味佳肴"之舉卻大惑不解。族群間烏眼雞般互視野蠻，互斥異端，互為排斥，互相攻訐。史卷中人類血淋淋之格斗廝殺慘景，實多出于文化封閉，心理排外。法，作為習俗結(jié)晶、文化符號之一種，其演進標志人類族群進化之軌跡：由隔離而接觸，由孤立而群合，由獨行而協(xié)作，由排斥而共存。然文化因族群而殊，習俗因族群而別，法律因族群而異。古希臘貝殼放逐與古羅馬陪審制，中世紀神明裁判、共誓滌罪與近代罪刑法定、無罪推定，伊斯蘭法一夫多妻制、三休制與天主教教會法一夫一妻制、禁止離婚制；印度寡婦殉葬與西方領(lǐng)主初夜權(quán)，英美對抗制與歐陸糾問制，中國古代德主刑輔與伊斯蘭教政教合一，美國三權(quán)分立與英國議會主權(quán)……凡此種種，或帶有文化類型之印記。

內(nèi)容概要

本書是一部關(guān)于近代歐洲民法史的學術(shù)著作。本書以十六至十九世紀歐洲法學思想的演進為背景，以近代歐洲民法史上最有影響力的法學家的民法思想為中心，分別闡述人文主義法學、自然法學、歷史主義法學對歐洲民法的形成與發(fā)展以及對民法典的歷史影響。在此基礎(chǔ)上，本書抽象概括出近代歐洲民法是以主觀權(quán)利論、自由意志論和概念體系化為其總體的思想特征。全書體現(xiàn)了宏觀的思想史敘事與精深的教義學思辨相結(jié)合的研究風格。    本書適合法律院校學生、研究生、教師及研究人員，同時也適合對歐洲民法史有興趣的人士。

書籍目錄

導言第一章  人文主義法學與近代民法思想的歷史轉(zhuǎn)型  一、引言：中世紀羅馬法復興  二、人文主義法學的歷史演變及其意義  (一)16世紀人文主義法學的興起  (二)人文主義法學的展開與衰落  (三)人文主義與西歐法律傳統(tǒng)的世俗化  三、人文主義法學與近代民法體系化的思想基礎(chǔ)  (一)近代民法體系化的開端  (二)雨果·多諾的私法體系  (三)德意志人文主義法學家的體系建構(gòu)  四、小結(jié)第二章  近代自然法與私權(quán)理論體系的建構(gòu)  一、近代自然法的思想史背景  (一)古典自然法的基本命題  (二)中世紀自然法的理智論與意志論  (三)從中世紀向近代過渡：西班牙晚期經(jīng)院哲學家  二、格勞秀斯與近代自然法的歷史轉(zhuǎn)折  (一)17世紀羅馬一荷蘭法學  (二)作為正確理性命令的自然法  (三)人類本性與自然權(quán)利論  (四)理性主義方法論  (五)近代自然法的轉(zhuǎn)折點  三、近代私權(quán)理論建構(gòu)的自然法基礎(chǔ)  (一)格勞秀斯的私法體系：以主觀權(quán)利為中心  (二)對物權(quán)與對人權(quán)的區(qū)分  (三)完全所有權(quán)與不完全所有權(quán)的區(qū)分  (四)債因的自然法基礎(chǔ)(一)：允諾與契約  (五)私權(quán)變動中的自由意志論  (六)債因的自然法基礎(chǔ)(二)：不當?shù)美c侵權(quán)行為  四、小結(jié)第三章  近代自然法與民法典的思想基礎(chǔ)  一、多瑪與近代民法的體系演繹方法論  (一)笛卡爾哲學方法與法律的“第一原理”  (二)社會與法律秩序的義務(wù)基礎(chǔ)  (三)根據(jù)義務(wù)安排民法的自然秩序  (四)民法的自然秩序與概念演繹體系之比較  (五)近代民法演繹體系的方法論基礎(chǔ)  (六)附論：多瑪與樸蒂埃的契約理論  二、自然法的實證化：自然法典的編纂  (一)絕對主義國家自然法典的編纂  (二)1804年《法國民法典》  (三)自由主義憲政與資產(chǎn)階級民法典  三、小結(jié)第四章  從歷史主義法學向現(xiàn)代民法思想過渡  一、歷史主義法學的興起及其理論綱領(lǐng)  (一)19世紀歷史主義的前奏：從啟蒙運動到浪漫主義  (二)德國歷史主義法學的發(fā)端與展開  (三)薩維尼的歷史主義與理性自然法的抗衡  (四)作為法律歷史根源的“民族精神”  二、歷史法學派的分裂與潘德克頓法學  (一)歷史論、體系論的沖突與調(diào)和  (二)羅馬派與日耳曼派的分裂  (三)潘德克頓法學及其批評者  三、目的法學與自由意志論批判  (一)耶林與概念法學決裂  (二)自由意志論的批判之一：私權(quán)的社會目的論  (三)自由意志論的批判之二：占有保護理論  (四)自由意志論的批判之三：締約過失責任理論  四、耶林對現(xiàn)代民法社會化思潮的影響  (一)黑克的利益法學  (二)狄驥的主觀權(quán)利批判  (三)自由法學的反概念主義  五、小結(jié)結(jié)語參考文獻后記

章節(jié)摘錄

插圖：再次，資產(chǎn)階級憲政確立財產(chǎn)權(quán)神圣的理念。托克維爾在《舊制度與大革命》中指出，在大革命之前，法國很多下層階級用大部分積蓄來購置土地，許多農(nóng)民都成為土地的所有者，因此在法國，土地上的封建義務(wù)顯得尤為不堪忍受，封建制度激起的仇恨比別的地方更大，最終導致大革命爆發(fā)。④因此，財產(chǎn)所有權(quán)的實際狀況，促進了法國人民對財產(chǎn)權(quán)制度的需求與渴望。1789年《人權(quán)宣言》第17條寫道：“財產(chǎn)權(quán)是不可侵犯的、神圣的權(quán)利，因此，除非由于合法證明的公共需要明顯地要求的時候，并且在公正的、預(yù)付賠償?shù)臈l件下，任何人的財產(chǎn)權(quán)都不受剝奪?！?793年《法國憲法》又規(guī)定：“財產(chǎn)為一切人民得自由處分其財富、收益、工作與職業(yè)收入的權(quán)利?！痹谫Y產(chǎn)階級憲政理論中，財產(chǎn)權(quán)與生命權(quán)、自由權(quán)一樣被當作一種自然權(quán)利。自然法學家認為，人們通過社會契約結(jié)成政治社會以后，國家和政府就要保護生命、自由、財產(chǎn)這些基本人權(quán)。憲法上的財產(chǎn)權(quán)調(diào)整國家與人民之間在尊重和保護財產(chǎn)問題上的聯(lián)系，私法上的財產(chǎn)權(quán)（如物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)）是調(diào)整私人之間的財產(chǎn)分配和交換關(guān)系，后者離不開前者的保障。憲法上財產(chǎn)權(quán)是一種防御權(quán)，其任務(wù)在于維護私人財產(chǎn)自由，對抗專制強權(quán)的入侵。

后記

本書的主題肇端于六年之前筆者撰寫的博士論文。筆者在導師何勤華教授的深切關(guān)注和嚴格指導下才得以完成博士論文。對何師的教誨之情難以為報，唯愿將來再以更優(yōu)秀的學術(shù)成果，以孚何師多年來的勖勉與期冀之意。自博士論文答辯之后，筆者不斷獲得歐陸民法史方面的新資料，歷經(jīng)五載，時斷時續(xù)為本書付出更多心力，以致目前的成書較之前博士論文在結(jié)構(gòu)和內(nèi)容上均有重大改觀。于此，謹向為本書提供研究資料或者就部分觀點進行批評討論的各位師友衷心致謝：徐國棟、李秀清、蘇彥新、張谷、徐滌宇、薛軍、朱慶育、金可可、楊代雄、李中原、齊云。尤其是遠在澳門大學素未謀面的唐曉晴先生為筆者復印并惠贈《論自然秩序中的民法》，更讓人有吾道不孤之慨。此外，在本書寫作過程中，孫維飛師兄和老友張海斌的精到批評，激發(fā)了筆者諸多靈感，促使本書進一步完善。我的學生冬至、徐剛也提出過中肯的建議。蒙高鴻鈞教授與賀衛(wèi)方教授不棄，將本書列入清華大學出版社比較法學文叢的出版計劃。而高老師對本書成稿期限的極度寬容，尤為令人感佩。最后，如果沒有妻子孫瑾女士倍極辛勞地承擔家務(wù)以及我們的兒子帶來種種歡愉，恐怕我就沒有足夠的動力來完善本書并付梓出版。

編輯推薦

《近代歐陸民法思想史:十六至十九世紀》是比較法學叢書之一。

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