行政法講義

前言

靠教科書確立學(xué)術(shù)地位的時代似乎已經(jīng)過去。但是，為了學(xué)術(shù)的傳承，花一些時間做這樣的工作還是值得的。這當(dāng)然也是為了教學(xué)的便利。我也曾主編過或者參加撰寫過一些行政法教科書，但總感覺受到很多有形或無形的羈絆，無法暢快地傾訴自己對行政法的理解與情感，文字之中也似乎缺少著一種飄逸的、靈動的氣韻。因此，寫一本略有創(chuàng)新意味的我自己的教科書，是我多年追逐的一個學(xué)術(shù)夢想。我在一種近似閉關(guān)修行的狀態(tài)中熬過了整整一年，也想就此機會整理自己研習(xí)行政法的心得，并苦讀最新的一些文獻，力爭能夠在每個專題中引介最前沿的一些研究成果與動態(tài)，又不能變成絮絮叨叨的綜述。我想打破教科書以介紹通說為主的風(fēng)格，力圖彰顯自己的個性。所以，在創(chuàng)作本書的過程中，我也時?？絾栕约海欠褡龅接兴鶆?chuàng)新？有著怎樣的創(chuàng)新？但要在卷帙浩瀚、百家爭鳴、實踐迅猛之中，做出一些能入“法眼”的東西，實在不易。在制作每一個專題時，我時時為此焦灼，幾易其稿，生怕有所疏漏，卻又實在難免。老實說，迄今我還無法真正完成我的學(xué)術(shù)計劃?，F(xiàn)在呈現(xiàn)在讀者面前的只是一個半成品，好在也符合出版社的設(shè)計意圖——采取點的方式，敘述最前沿的一些研究心得。稍微讓我有些心安的，這些都是我平時授課時津津樂道的話題，已勉強夠我應(yīng)付教學(xué)之需。如有缺漏，好在姜明安教授和我共同主編的一個過百萬字的行政法創(chuàng)新教材也將問世①，學(xué)生可以一并參看。

內(nèi)容概要

《行政法講義》以專題樣式，對傳統(tǒng)行政法體系做了結(jié)構(gòu)性調(diào)整；力求在著力梳理已有研究成果基礎(chǔ)上，嘗試?yán)碚摰膭?chuàng)新；通過對相關(guān)理論的細(xì)微解構(gòu)，盡量貼近與回應(yīng)我國行政法實踐需求．解決行政法理論對實踐的失語。本書共分九講，包括公共行政與行政法。行政法學(xué)的總論與分論、發(fā)展之中的行政法基本原則，行政主體理論變革與第三部門的勃興，行政自由裁量及其控制、行政調(diào)查、行政行為理論、非強制行政手段、行政上實效性確保手段。本書適用于法學(xué)院校研究生學(xué)習(xí)使用。

作者簡介

余凌云 清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師．公法研究中心主任。研究領(lǐng)域為行政法學(xué)、行政訴訟法學(xué)、警察法學(xué)。著有《行政法案例分析和研究方法》、《行政契約論》、《行政自由裁量論》、《警察行政強制的理論與實踐》等六部學(xué)術(shù)專著，在《中國社會科學(xué)》、《法學(xué)研究》、《中國

書籍目錄

第一章 公共行政與行政法 　第一節(jié) 公共行政 　第二節(jié) 什么是行政法　第三節(jié) 行政法淵源 　第四節(jié) 行政法的支架性結(jié)構(gòu) 　第五節(jié) 行政法的基礎(chǔ)理論 　第六節(jié) 中國行政法學(xué)的發(fā)展史 第二章 行政法學(xué)的總論與分論 　第一節(jié) 概述 　第二節(jié) 總論與分論的關(guān)系 　第三節(jié) 努力張揚個性的部門行政法 第三章 發(fā)展之中的行政法基本原則 　第一節(jié) 概述 　第二節(jié) 依法行政原則 　第三節(jié) 比例原則 　第四節(jié) 合法預(yù)期保護原則 　第五節(jié) 正當(dāng)程序原則 第四章 行政主體理論變革與第三部門的勃興 　第一節(jié) 行政主體理論變革 　第二節(jié) 第三部門的興起及其對行政法的意義 第五章 行政自由裁量及其控制 　第一節(jié) 現(xiàn)代社會中的行政自由裁量現(xiàn)象 　第二節(jié) 行政自由裁量與立法目的 　第三節(jié) 行政自由裁量與相關(guān)考慮 　第四節(jié) 行政自由裁量與公正要求 　第五節(jié) 對行政自由裁量權(quán)的不適當(dāng)拘束 第六章 行政調(diào)查 　第一節(jié) 概述 　第二節(jié) 行政調(diào)查的方式與分類 　第三節(jié) 行政凋查的主要制度 　第四節(jié) 行政調(diào)查的救濟 第七章 行政行為理論 　第一節(jié) 概述 　第二節(jié) 行政行為的合法要件 　第三節(jié) 行政行為的效力理論 　第四節(jié) 行政行為的無效與可撤銷 　第五節(jié) 行政行為的撤銷與廢止 　第六節(jié) 輕微瑕疵行政行為的處理 第八章 非強制行政手段 　第一節(jié) 概述 　第二節(jié) 行政計劃 　第三節(jié) 行政契約 　第四節(jié) 行政指導(dǎo) 第九章 行政上實效性確保手段 　第一節(jié) 結(jié)構(gòu)的重整 　第二節(jié) 行政處罰 　第三節(jié) 行政強制 　第四節(jié) 其他新型手段 參考文獻

章節(jié)摘錄

插圖：第三，代執(zhí)行需要更多的金錢。如果由第三人替義務(wù)人履行義務(wù)比義務(wù)人自己履行要花費更多的金錢，這種情況下，并不影響該義務(wù)可以作為代執(zhí)行的對象。第四，履行程度不完全。雖然義務(wù)人履行了義務(wù)，可是，只是履行了其中的一部分義務(wù)，或者履行的程度不完全。在這種情況之下，行政機關(guān)為了完全的履行，能否實施代執(zhí)行？不完全履行也同樣應(yīng)視為未履行，對未履行的那部分義務(wù)仍然可以作為代執(zhí)行的對象。（4）費用的征收。如前所述，正常情況下由第三人代執(zhí)行，行政機關(guān)與第三人之間形成的關(guān)系屬于私法上的契約關(guān)系。第三人代為履行義務(wù)的，比如，拆除違章建筑，會發(fā)生有關(guān)的費用支付問題。也就是說，必須向第三人支付有關(guān)的費用或報酬。支付的次序是由行政機關(guān)支付第三人，實際支付的費用由行政機關(guān)向義務(wù)人征收。行政機關(guān)向義務(wù)人征收費用，可以是在實施代執(zhí)行之前（事先征收），也可以是在代執(zhí)行實施完畢之后（事后征收）。兩種方式各有利弊。所以，應(yīng)根據(jù)個案情況靈活把握。事先征收的優(yōu)點在于，可以試探義務(wù)人到底有無支付能力，不至于使行政機關(guān)因為最后征收不上來費用而陷于自行承擔(dān)的尷尬境地。更為重要的是，能夠?qū)αx務(wù)人進一步施加心理強制，迫使其因痛惜額外支付而盡早主動履行義務(wù)，收到“不戰(zhàn)而屈人之兵”的效果。其缺點是，可能因為事先對費用估算不準(zhǔn)，而發(fā)生二次征收的問題。事后征收的優(yōu)點在于，由于實際支付情況已經(jīng)了然，一次征收就能完成。缺點是，如果義務(wù)人無財產(chǎn)可供征收，或者將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移、隱匿，可能會出現(xiàn)征收不上來的問題。由行政機關(guān)自己執(zhí)行的，能不能向義務(wù)人征收費用呢？從實踐上看，因為目前行政機關(guān)經(jīng)費普遍緊張，所以，對上述費用有的行政機關(guān)仍然征收。但是，如前所述，自己執(zhí)行實際上是直接強制。照理來講，行政權(quán)的行使是建立在國家財政稅收之上的，不應(yīng)另外向相對人征收費用。假如像這種情況可以征收的話，那么其他的直接強制發(fā)生的費用是不是也可以征收呢？所以，我建議為避免非議，除非情況緊急，如果能夠讓第三人代執(zhí)行的，最好還是讓第三人去做。

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