對(duì)抗與判定

前言

　　本書第二版即將問世之際，作者囑我寫篇序言，說從讀者或同行的角度談一談書中的內(nèi)容是否還有重新推出的意義即可。恭敬不如從命，且關(guān)于本書，也曾有過多次與作者本人或與其他師友的討論，現(xiàn)在大概就算把這種私人話語轉(zhuǎn)化為公共話語的一個(gè)恰當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)了吧。　　自恢復(fù)法制建設(shè)三十年來，我國(guó)民事訴訟法學(xué)研究取得了長(zhǎng)足的進(jìn)步。但令人頗為尷尬的是，在對(duì)外國(guó)相關(guān)法制及學(xué)說的一般性譯介工作基本完成之后，民訴法學(xué)的進(jìn)一步發(fā)展似乎主要就只能依靠立法議題來刺激和推動(dòng)了，新法不出臺(tái)，立法不修改，研究往往就陷入停滯、乃至沉寂，迄今為止，主流民訴法學(xué)就像一只“無腳的鳥”，懸浮在半空中，始終沒有落到可以棲息、生長(zhǎng)的實(shí)地，通常的研究范例是：在“外國(guó)如此我國(guó)也應(yīng)當(dāng)如此”之潛在預(yù)設(shè)的影響下，將外國(guó)法制或?qū)W說的介紹梳理作為立論的前提或基礎(chǔ)，雜糅進(jìn)有關(guān)我國(guó)的某些片斷或模棱兩可的事實(shí)信息，就引出法律修改或制度構(gòu)建的政策建議；或者通過對(duì)所謂“國(guó)情論”的刻意強(qiáng)調(diào)，達(dá)到相反的結(jié)論。無論肯定或否定，這種以立法的制定、修訂為指向，以比較法知識(shí)為主要理論淵源的研究始終難以穿透“話語”（discOurse）與“實(shí)踐”（practices）之間的隔閡，游離于法院日常審判實(shí)踐之外而難以給我國(guó)民事訴訟法學(xué)帶來深刻的或根本性的變革發(fā)展，也不能與司法實(shí)務(wù)建立真正有建設(shè)性意義的聯(lián)系。近些年來民事司法政策轉(zhuǎn)向及法院調(diào)解的“復(fù)興”，或許也可以視為這種局限性的表現(xiàn)之一端?！　『笥洝　”緯?002年出版以來，曾加印過一次。此后七八年的時(shí)光流逝，坊間早已不能見到有售，但似乎仍時(shí)時(shí)有一些熱心的讀者求購(gòu)，作者也曾若干次回復(fù)相關(guān)的問詢。不過，促使本書出第二版的一個(gè)重要契機(jī)，卻是最近作者因去臺(tái)灣講學(xué)，欲自己購(gòu)買幾冊(cè)贈(zèng)送海峽對(duì)岸同行而不得的經(jīng)歷。當(dāng)時(shí)在遍索附近書店之后，先請(qǐng)出版社的編輯到書庫搜尋，未獲。繼而央網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物相對(duì)練達(dá)的學(xué)生上網(wǎng)去代買，得到回答卻是網(wǎng)上出售的本書只有復(fù)印本了。其時(shí)正好承清華大學(xué)出版社法律事業(yè)部主任玉成，詢問本書改版再出的可能，我們一拍即合，就此決定了推出本書第二版的出版計(jì)劃。因此首先要感謝本書編輯的鼓勵(lì)和她為第二次出版本書所付出的辛勤勞動(dòng)?！　〖热皇歉陌?，原來放在《清華法學(xué)文庫》系列里出版時(shí)的總序只好取消。為此需要重新寫一個(gè)序言。基于自己想了解從一般讀者的角度來看本書重新出版究竟有多少意義的心理，委托了對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院的陳杭平講師為本書第二版寫序。通過他寫的序言這個(gè)契機(jī)，使我得以再次檢視本書最初出版時(shí)自己希望從事的部分工作.在此要對(duì)杭平致以謝意。

內(nèi)容概要

作者在《對(duì)抗與判定——日本民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)》(第二版)一書中試圖用“對(duì)抗”和”判定”兩個(gè)基本要素來把握、歸納淵源于西歐法律傳統(tǒng)，并以發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為背景的民事訴訟所共通的深層結(jié)構(gòu)。日本民事訴訟被視為體現(xiàn)這種結(jié)構(gòu)的制度樣本之一。本書就是通過對(duì)其各領(lǐng)域程序設(shè)計(jì)與運(yùn)作的描繪分析，較完整而又具體地例示這一可稱為“對(duì)抗·判定”結(jié)構(gòu)的理論模型。 　　作者認(rèn)為，我國(guó)目前的比較民事訴訟法研究所面臨的一個(gè)很難做到兩拿的課題是，如何既能夠完整而深入地把握理解作為參照的國(guó)外資料，同時(shí)又提供真正可能切合我國(guó)現(xiàn)實(shí)情況的參考。本書為了克服這一難題而在方法上做出努力：就在于構(gòu)筑上述有關(guān)民事訴訟基本結(jié)構(gòu)的理論模型，并試圖利用此模型來對(duì)日本畏事訴訟制度做出某種整體上的統(tǒng)一說明。作者希望通過這種雖然間接卻可能發(fā)掘至深層的比較方法，為進(jìn)一步深入把握我國(guó)民事訴訟的現(xiàn)狀及審判方式改革中面臨的問題提供反思的材料或新的切入視角。 　　本書適應(yīng)于法學(xué)專業(yè)的本科生、研究生以及司法實(shí)務(wù)部門的人員閱讀。

作者簡(jiǎn)介

王亞新，1954年生于貴州省，考進(jìn)大學(xué)之前曾工作八年。1984年畢業(yè)于北京大學(xué)法律系，本科，1985年公派赴日留學(xué)。在京都大學(xué)分別獲得法學(xué)碩士與博士學(xué)位。自1991年起在日本幾家大學(xué)歷任助教、講師、副教授和教授。1998年到清華大學(xué)工作，現(xiàn)任法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。

書籍目錄

序章　本書的方法、內(nèi)容構(gòu)成及意義 第一章　日本民事訴訟案件處理流程的實(shí)例 　一、訴的提起 　二、被告的答辯 　三、第一次口頭辯論期日 　四、原告的書面準(zhǔn)備與被告的證據(jù)提出 　五、用于準(zhǔn)備的口頭辯論期口 　六、文書提㈩命令的申請(qǐng) 　七、現(xiàn)場(chǎng)的實(shí)地查看與準(zhǔn)備程序的繼續(xù) 　八、被告的準(zhǔn)備書面與裁判所的正式釋明 　九、最后——次用于準(zhǔn)備的口頭辯論 　十、鑒定的申請(qǐng)與鑒定結(jié)論 　十一、第二次口頭辯論期日 　十二、和解期日 　十三、裁判所做㈩判決之前的內(nèi)•郎協(xié)議 　十四、判決書 第二章　案件處理流程的程序法背景 　一、訴狀的記載內(nèi)容 　二、受理起訴的程序 　三、案件系屬于訴訟后的裁判所活動(dòng) 　四、答辯方式與第一次口頭辯論的功能 　五、準(zhǔn)備程序的種類 　六、審理對(duì)象的形成 　七、證據(jù)的收集與證據(jù)申請(qǐng) 　八、審查證據(jù)的方式 　九、主要開庭期日與證人證言的聽取 　十、和解與判決 第三章　日本民事訴訟的基本結(jié)構(gòu) 　一、“對(duì)抗•判定”的訴訟結(jié)構(gòu) 　二、”對(duì)抗•判定”結(jié)構(gòu)與糾紛的妥善解決 　三、“對(duì)抗•判定”結(jié)構(gòu)下訴訟的糾紛解決機(jī)制 　四、“對(duì)抗•判定”結(jié)構(gòu)作用的復(fù)雜性 第四章　審判對(duì)象的形成：程序與實(shí)體 　一、審判對(duì)象形成的基本問題及一般原理 　二、訴訟標(biāo)的理論 　二、作為審判對(duì)象的多種“案件事實(shí)” 　四、辯淪主義原則與案件事實(shí)的分類 　五、案件“實(shí)體形成”的整體結(jié)構(gòu)和意義 第五章　一審程序的展開過程 　一、程序進(jìn)行樣式的分類及意義 　二、門頭主義原則與外庭審理的口頭辯論期日 　三、早期終結(jié)的案件流程及其程序進(jìn)行樣式 　四，日本民事訴訟程序進(jìn)行樣式存在的問題與改善的努 　五、新民事訴訟法中的程序進(jìn)行樣式， 　六、程序的職權(quán)進(jìn)行主義原則與法官裁量的限界 第六章　證據(jù)制度與證明 　一、理論視角與基本概念 　二、關(guān)于收集證據(jù)的制度 　三、證據(jù)的提出與審查證據(jù)的法定程序 　四、作為法官心證形成過程的證明 　五、證明度與舉證責(zé)任 第七章　調(diào)解制度與訴訟上的和解 　一、日本調(diào)解制度的一般情況 　二，民事調(diào)解制度的位置及其程序特征 　二、“調(diào)審分離”的制度設(shè)計(jì)與職權(quán)調(diào)解 　四、調(diào)解與訴訟上和解的關(guān)系 　五、訴訟與凋解及訴訟上和解在規(guī)范適用上的差異 第八章　判定的形式：判決書與判例制度 　一、作為“判定”的判決 　二、判決書內(nèi)容的分析 　三、日本民事判決書的新動(dòng)向 　四、判決書與上訴制度 　五、上告審判決書與判例制度 　六、附：判決書樣本(長(zhǎng)期以來通用的傳統(tǒng)樣式) 第九章　判定的終局性：既判力與再審 　一、有關(guān)判定終局性的概念 　二、既判力 　三、判決終局性的程序基礎(chǔ)與既判力根據(jù)論 　四、判決的終局性與再審制度 　五、既判力的客觀范圍 　六、結(jié)語 第十章　少額訴訟制度 　一、少額、簡(jiǎn)易程序的概念與功能 　二、兩種思路與不同少額、簡(jiǎn)易程序的比較 　二、口本的新少額訴訟程序 　四、結(jié)語 參考文獻(xiàn) 第二版后記

章節(jié)摘錄

　　11月11日，被告用傳真給裁判所發(fā)來了記載有需要鑒定事項(xiàng)的鑒定申請(qǐng)書，同時(shí)也給原告方傳去。原告方則發(fā)回了收據(jù)和反對(duì)進(jìn)行鑒定的意見書，稱把原告方負(fù)責(zé)工程施工的K和被告委托就自己所受損害金額進(jìn)行了估算的專業(yè)人員H作為證人完全可以達(dá)到目的，所以沒有必要再做鑒定。在這份反對(duì)意見書中作為預(yù)備性主張，原告還提出如果決定采取鑒定方法，則請(qǐng)求把陽臺(tái)工程最合理的施工方案是什么、需要的費(fèi)用如何估算才合理這兩點(diǎn)補(bǔ)進(jìn)被告申請(qǐng)的鑒定事項(xiàng)。裁判官考慮到對(duì)于本案建筑的瑕疵，除了被告已委托估算損失的專業(yè)人員以外，確實(shí)還有必要請(qǐng)一位具有中立性的專家提出鑒定意見。于是做出了決定采用鑒定方法，并指定了持有一級(jí)建筑師資格的G擔(dān)任鑒定人。關(guān)于鑒定事項(xiàng)，則根據(jù)被告申請(qǐng)?jiān)賲⒄赵娴念A(yù)備主張，定為以下幾項(xiàng)：陽臺(tái)工程最合理的施工方案以及所需的費(fèi)用；本案建筑因居住面積減少而流失的資產(chǎn)價(jià)值；對(duì)窗戶漏雨、門扉開合不便、外壁上裂縫進(jìn)行修繕?biāo)枰馁M(fèi)用；以及支柱使用杉材使資產(chǎn)價(jià)值減少的金額?！　浌俳邮懿门泄僦甘竞?，即用電話通知了雙方當(dāng)事人，雙方均沒有對(duì)選任G為鑒定人提出異議。書記官于是用傳真給G發(fā)去了記載有鑒定事項(xiàng)的鑒定委托書、空白的宣誓書以及說明宣誓后如有虛假鑒定等情形將受處罰的書面材料，要求G以填寫宣誓書后提交裁判所的形式來表示接受委托并做出宣誓，關(guān)于鑒定期間，在G不表示異議的前提下，把約一個(gè)月之后的1999年1月18日定為向裁判所提交鑒定意見的期限.幾天以后，G把有自己簽名蓋章的宣誓書用掛號(hào)郵件寄交了裁判所。既然鑒定意見提出的期間已定，裁判官在通過電話與雙方的代理律師商量之后，把協(xié)議程序進(jìn)行的期日定在1月25日下午3時(shí)、開庭進(jìn)行證據(jù)審查的第二次口頭辯論則定在1月27日下午1時(shí)。雙方當(dāng)事人的代理律師都用傳真向裁判所提交了期日準(zhǔn)時(shí)出庭的書面承諾。

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