日本侵權行為法

前言

　　本書作者田山輝明1944年出生于日本群馬縣，是當代日本著名的民法學家、土地法學家、社會福祉法學家和比較法學家。曾任早稻田大學法學部部長、早稻田大學常務理事兼副校長，現(xiàn)任早稻田大學大學院法務研究科教授、早稻田大學成年人監(jiān)護法制研究所所長?！　　度毡久穹ǖ洹逢P于侵權行為的條文僅規(guī)定了16條（《民法》第709條至第724條），在司法實踐中，圍繞以上條款（尤其是《民法》第709條）形成了大量判例，由這些判例形成的判例法對日本侵權行為法起到了補充作用。因此，日本的民法學者認為，一方面，日本侵權行為法可以說主要是在第二次世界大戰(zhàn)后通過各級法院的判例而形成的。不了解判例法，就不能全方位地理解日本侵權行為法。另一方面，圍繞侵權行為法的解釋，日本民法學界已形成了十分成熟的理論體系。從此種意義上說，不了解日本的民法學說，同樣不可能完全理解日本侵權行為法。田山教授的《侵權行為法》正是緊扣判例和學說這兩條主線而展開的。在譯畢付梓之際，為了讓國內同行對日本侵權行為法有更深的理解，譯者欲從日本的民事判例和民法解釋學的角度，粗線條地向讀者介紹一下日本侵權行為法體系的基本構造?！　∈紫龋P于日本侵權行為法的歷史譜系?！度毡久穹ǖ洹酚嘘P侵權行為的條文規(guī)定，基本上是以舊《日本民法典》（該法典繼受了《法國民法典》）財產篇第370條以下的條文為基礎重新起草的。雖然其中《民法》第714條、第719條和第724條均被認為參照了《德國民法典》第一草案的相關條款，第716條被認為參照了英國法的內容，但之后形成的民法理論由于受到德國民法學強有力的影響，日本傳統(tǒng)侵權行為理論可以說完全是在參照德國民法學說的基礎上，最終構筑出自身的民法體系化理論。根據(jù)日本著名民法學家平井宜雄的分析（平井宜雄：《債權分論Ⅱ》），從以下在不同時期代表日本侵權行為法學說主流的我妻榮民法理論和加藤一郎民法理論中，可以看出日本侵權行為法中存在明顯的德國民法學的解釋痕跡。（1）強調民事責任與刑事責任的區(qū)分，將民事責任的功能僅僅定位在損害填補上，并且不承認故意與過失之區(qū)分在法律技術上存在任何意義。（2）將侵權行為的成立要件區(qū)分為客觀要件和主觀要件，前者包括侵害權利、因果關系、損害的發(fā)生，后者分為故意過失、責任能力，據(jù)此構成了日本侵權行為法體系框架。（3）取代《民法》第709條上“侵害權利”要件而導入“違法性”要件。（4） 針對第三人侵害債權，在具備故意的要件下承認侵權行為的成立。（5）在界定損害賠償范圍上，導入了德國民法學上的“相當因果關系”理論。（6） 針對損害概念，采納了“差額說”理論?！　∑浯?，關于日本侵權行為法的基本構造，一般認為具有如下兩項特征：　　第一，區(qū)分一般侵權行為與特殊侵權行為。在《日本民法典》有關侵權行為的16個條文中，根據(jù)構成要件的不同，可以將其分為一般侵權行為（第709條、第712條、第713條、第720條）與特殊侵權行為（第714條至第719條）。前者規(guī)定侵權行為的原則性內容，其主要特征在于規(guī)定了過失責任原則；后者是對一般侵權行為的某種修正，這種修正主要體現(xiàn)在舉證責任上，即采用了無過失責任原則。在法律效果上，一般侵權行為與特殊侵權行為二者原則上均承擔金錢損害賠償責任。此外，除了民法典規(guī)定的以上兩種侵權行為類型外，還存在制造物責任法、國家賠償法、機動車損害賠償保障法以及有關涉及公害的諸多立法（大氣污染防止法等）等特別法。尤其在侵權行為的構成要件上，這些特別法對民法規(guī)定的基本原則或多或少作出了修正。　　第二，日本侵權行為法基本上由構成要件和法律效果兩大部分構成。前者包括：（1） 故意、過失（民法第709條），（2）責任能力（《民法》第712條、第713條），（3） 侵害權利（《民法》第709條），（4） 損害的發(fā)生（《民法》第709條），（5）因果關系（《民法》第709條），（6） 無違法性阻卻事由（《民法》第720條）；后者則包括：（1）損害賠償（《民法》第709條、第722條、第724條），（2） 撫慰金（《民法》第710條、第711條），（3）胎兒的損害賠償請求權（《民法》第721條），（4） 名譽毀損的特例（《民法》第723條）?！　≡俅?，在民法解釋學上，日本侵權行為法中涉及的各構成要件經歷了較為復雜的歷史變遷。例如，作為侵權行為的構成要件之一，日本民法就曾經歷了從“侵害權利”到“違法性”的轉變過程。以“大學湯案件”為契機，末川博教授最早系統(tǒng)闡述了“違法性”要件。在此基礎上，圍繞侵權行為“違法性”要件的判斷標準，我妻榮教授之后提出了著名的相關關系說，即是否具有違法性，應依據(jù)被侵害利益的種類（物權、人格權、債權）與侵害行為的形態(tài)（違反刑法法規(guī)、違反取締性法規(guī)、違法公序良俗）的相關關系，進行綜合判斷。例如，當被侵害利益屬于重大時，即使侵害行為的不法性較為微弱，亦被承認具有違法性。進入本世紀后，日本新生代民法學者重新提出從“違法性”到“侵害權利”的逆向命題，并對權利概念實施了擴張解釋，即權利是被法律秩序承認的歸屬于權利主體的利益，權利包括兩種類型：第一，權利不僅局限于絕對權、絕對性利益，也包括債權這樣的相對權；第二，雖然作為權利內容尚未成熟（例如，喪失機會、人格利益等），但作為值得受法律保護的利益，也應成為被保護的權利范疇（潮見佳男：《不法行為法》）?！　≡偃纾P于構成侵權行為要件之一的因果關系，日本民法通說為相當因果關系說。如果要追根溯源的話，石坂音四郎、鳩山秀夫兩位博士在吸收德國民法學說的基礎上，最早將限制損害賠償范圍的“相當因故關系理論”引入日本民法學界，并運用其解釋《日本民法》第416條，從此在日本民法學界成為通說被確立下來。自20世紀20年代后，大審院關于“富喜丸事件”（1926年5月22日）判決，首次將《日本民法》第416條關于債務不履行之范圍解釋為相當因果關系，并且肯定了因果關系理論類推適用侵權行為法上的損害賠償范圍。此后，因果關系理論作為一種從民法學說中發(fā)展出來的判例理論，一直支配著日本的司法實踐。進入20世紀六七十年代，日本民法學界圍繞因果關系出現(xiàn)了諸如因果關系比例認定（概率心證）、疫學上的因果關系、統(tǒng)計學上的因果關系等新的判斷標準。不僅如此，當代日本民法學界對《日本民法》第416條的理解，也已經完全擺脫了德國法上相當因果關系理論的影響，并且多數(shù)學說主張《日本民法》第416條不應類推適用侵權行為法（平井宜雄：《損害賠償法的理論》）。　　最后，關于日本侵權行為法的特色，歸納起來具有如下幾個方面的內容?！　〉谝唬谪熑握撋峡梢哉f采納了原因主義原則。雖然日本民法在條文中規(guī)定了過失主義責任原則（第709條），但在司法實踐中，法官在認定過失時，針對發(fā)生的事故，只要出現(xiàn)了損害，在絕大多數(shù)情形下，法官會認定加害人一方存在歸責事由。這是因為，在日本侵權行為法中，一般不采納“責任并非由損害而是由過失產生”的觀點。正因為如此，日本學者戲稱此種現(xiàn)象為“穿著過失外衣的無過失理論”（加藤雅信：《民法大系5》）。這尤其體現(xiàn)在涉及公害、藥害等侵權案件中，法院一般對過失的認定標準較為寬泛，通過課以高度的預見義務或結果回避義務，寬松地認定加害人具有過失，進而承認受害人提出的損害賠償請求，即在現(xiàn)行民法的過失責任（第709條）之法律框架內，承認實質上的無過失責任?！　〉诙?，損害賠償具有“補償化”傾向。這主要表現(xiàn)在訴訟案件經常采用和解方式解決糾紛；在計算損害賠償額時同樣具有平均主義或均等傾向；過失相抵規(guī)則被大量適用等。與此同時，在過失認定、間接加害人的責任、過失相抵的運用等方面，與其說是實施了賠償，不如說是分散現(xiàn)實中發(fā)生的損害，這可謂是日本侵權行為法“補償化”傾向的另一種情形?！　〉谌謾嘈袨榉?ldquo;體系神話”趨于崩潰。日本侵權行為法體系經歷了早期鳩山（秀夫）體系到“二戰(zhàn)”后的我妻（榮）體系，以及20世紀七八十年代的加藤（一郎）體系。借用日本學者的話來說，如今的日本侵權行為法已經步入了“沒有體系的時代”。其中，平井宜雄、吉村良一、加藤雅信、田山輝明、潮見佳男等眾多名學者也只能在侵權行為法的局部領域成為領跑者，昔日的“體系神話”已不復存在?！　〉谒?，鑒于風險社會的到來，為了應對現(xiàn)代社會出現(xiàn)的各種新型風險，日本侵權行為法進一步加強了對受害人的保護，并逐步擴大了被保護的對象。這主要體現(xiàn)在，注意義務的高度化、通過制定特別法導入無過失責任、司法大膽承認新型的保護法益等?！　　肚謾嘈袨榉ā纷钤缬?996年11月由青林書院出版，后來歷經1999年、2001年補訂再版。2006年本書的主要內容被收錄于《無因管理、不當?shù)美?、不法行為》一書，改由成文堂出版。中文譯本最初由顧祝軒先生翻譯成文，在此基礎上，由丁相順先生對照2006年成文堂出版的《無因管理、不當?shù)美?、不法行為》中的相關部分修訂完成?！稛o因管理、不當?shù)美?、不法行為》中關于侵權行為部分主要對“侵權行為的成立要件”、“侵權行為的效果”、“特殊侵權行為”做了修訂，調整了一些內容的順序和表述，增加了一些新的案例和素材，使整個結構更加合理，內容更加新穎。　　本書可以說是田山民法學的一個濃縮，主要從以下幾個方面體現(xiàn)了田山侵權行為法理論的鮮明特色：第一，提出了關于請求權競合的最新理論；第二，主張公平責任說；第三，對“損害”概念重新進行了詮釋，尤其是圍繞法人的名譽毀損的損害賠償?shù)男再|，提出了獨特見解；第四，圍繞違法性的判斷標準，主張采用類型化標準，并在交易型侵權行為領域導入了市場競爭秩序的原理。本書從理論高度對判例作出了整理，并將其置于現(xiàn)存的理論體系之中。在文獻梳理上，本書還對日本國內司法考試等所須掌握的判例以及在民法學習中需要閱讀的參考文獻進行了詳盡列舉，對我們研讀日本民法頗有參考價值?！　∽g者之一的顧祝軒先生于1998年成為田山教授的弟子，經過長達四年多博士課程的學習與研究，在獲得早稻田大學民事法學博士學位后，于2002年末回到上海交通大學法學院工作?；仡櫾谔锷浇淌谥笇碌哪嵌味虝憾篮玫牧魧W歲月，譯者會情不自禁地思念這位沉默、睿智而內心火熱的恩師。記得當時課堂演習絕大部分內容是圍繞研讀德國民法學經典著作而展開的。事先將大量的德文原版資料復印給學生，讓學生輪流翻譯成日文后，再在課堂上進行講解和討論。這對于沒有任何德文基礎的譯者來說，實在是一件痛苦的事情。是像其他的中國留學生那樣放棄德文文獻研讀，還是從頭開始學習德語。經過一番思考后，最終譯者還是勇敢地選擇了后者。在之后的日子里，恩師在德文研讀上對譯者進行了細致入微的輔導。由于譯者必須先將德文翻譯成中文，再將中文譯成日文，這中間多了一道工序，翻譯的準確度自然就會降低。盡管每次文獻翻譯花費了譯者大量時間，但田山恩師修改譯文的時間卻遠遠超出了實際翻譯的時間。直到畢業(yè)后，譯者才慢慢體會到自己的德文功底就是在那個時候被老師特訓出來的?！　”緯牧硪晃蛔g者丁相順先生曾經在早稻田大學學習，并受到先生的恩惠。在擬翻譯本書的時候，譯者曾經在日本和中國與先生進行了多次溝通。早在五年前，先生就曾經在早稻田大學手書授權予譯者，后來圖書版權轉歸成文堂后，又介紹譯者與成文堂出版社接洽。在先生前來沈陽出席中日民商法年會的時候，田山先生又與兩位譯者一同商量，確定細節(jié)?？梢哉f，本書的翻譯時刻得到了先生的指導和關注。在此，要對先生的授業(yè)之恩和指導之情表示深深的謝意?！　∑鋵崳恳粋€人心中都有某種特殊情結。雖然翻譯工作因諸多原因比原計劃延誤了一段時間，但現(xiàn)在該書的中文版終于要與國內讀者見面了。其間，凝聚了不少人的心血和勞動，本書得以出版離不開來自多方面的支持與幫助。首先應該感謝日本成文堂出版社的慷慨授權，感謝本鄉(xiāng)三好先生從中聯(lián)絡和斡旋。要感謝中國人民大學副校長王利明教授，他一直在為促成這本書的問世而給予各方面的幫助，并親自為本書撰寫了中文版序言。感謝中國社科院法學所的孫憲忠老師對本書翻譯工作的關注和建議，使譯者深感責任重大，多次修訂譯稿，不敢有絲毫怠慢。感謝孟瑤、陸建華兩位編輯為此書的編輯出版付出的努力，他們的細心和專業(yè)，改進了譯文的質量。感謝北京大學出版社對出版此書所給予的支持，因為有你們的理解，最終使此書得以出版，為中國民法學增添了新的營養(yǎng)，也為中國的民法學子提供了新的研讀素材?！　∽g文錯誤，恐難避免，真摯地希望讀者不吝指正?！　☆欁＼? 丁相順　　2011年5月

內容概要

本書是田山民法學的一個濃縮，通俗而生動地向讀者展現(xiàn)了田山侵權行為法理論的鮮明特色：第一，提出了關于請求權競合的最新理論；第二，主張并詳細闡述了公平責任說；第三，對“損害”概念重新進行了詮釋，尤其是圍繞法人的名譽毀損的損害賠償?shù)膶傩?，提出了獨特的見解；第四，圍繞違法性的判斷標準，主張采用類型化標準，并在交易型侵權行為領域導入了市場競爭秩序原理。

作者簡介

田山輝明，早稻田大學法學部教授，曾歷任早稻田大學法學部部長、早稻田大學副校長，現(xiàn)擔任早稻田大學成人監(jiān)護法制研究所所長，日本內閣府中央殘疾人政策實施促進委員會委員。主要代表作有：《民法要義系列》(成文堂):《民法總則》、《物權法》、《擔保物權法》、《債權總論》、《契約法》、《無因管理、不當?shù)美?、侵權行為》，《我妻、有泉民法注釋》（日本評論社）,《事例家族法》（法學書院）,《現(xiàn)代土地住宅法的基本問題》（成文堂）,《德國土地住宅法制》,《德國農地整治法制研究》（成文堂）,《成年監(jiān)護法制研究》（成文堂）等。
顧祝軒，上海交通大學法學院副教授，企業(yè)法務研究中心執(zhí)行主任。2002年獲日本早稻田大學法學博士學位，師從著名民法學家田山輝明教授，曾任早稻田大學法學部助手?，F(xiàn)從事民法、法律方法論、土地法的研究和教學工作，代表作有：《合同本體解釋論：認知科學視野下的私法類型思維》（法律出版社）、《中國民事法律繼受：中日比較法視角》（早稻田大學出版社，日文版）。
丁相順，中國人民大學法學院副教授，比較法教研室主任、（中美）亞洲法研究中心主任。自1998年開始，先后在日本早稻田大學、立命館大學、明治大學留學和教學，并獲得美國印第安納大學法學院法學碩士學位，主要從事比較法、比較法司法制度、法學教育與方法研究。代表作有：《日本司法考試與法律職業(yè)制度比較研究》等。

書籍目錄

第一章　侵權行為的基礎理論
　第一節(jié)　侵權行為的意義——法構造
　第二節(jié)　過失責任原則
　第三節(jié)　權利侵害論
　第四節(jié)　侵權行為責任與契約責任
　第五節(jié)　侵權行為責任與保險制度
　第一章參考文獻
第二章　侵權行為的一般成立要件
　概說
　第一節(jié)　行為與責任能力
　第二節(jié)　行為與損害發(fā)生
　第三節(jié)　故意與過失
　第四節(jié)　侵害行為的違法性
　第五節(jié)　行為與損害之間的因果關系
　第二章參考文獻
第三章　侵權行為的法律效力
　概說
　第一節(jié)　金錢賠償?shù)脑瓌t和方法
　第二節(jié)　損害賠償?shù)姆秶c金額
　第三節(jié)　損害賠償請求權的性質
　第四節(jié)　非金錢性救濟方法
　第三章參考文獻
第四章　特殊侵權行為
　概說
　第一節(jié)　無責任能力人的監(jiān)護人的責任
　第二節(jié)　雇傭人的責任
　第三節(jié)　承攬關系中定作人的責任
　第四節(jié)　共同侵權行為人的責任
　第五節(jié)　個人遭受侵害與企業(yè)損害
　第六節(jié)　地上工作物的設置、管理瑕疵產生的責任
　第七節(jié)　動物占有人的責任
　第八節(jié)　特別法上的侵權行為責任
　第一項　失火責任
　第二項　由機動車引發(fā)的人身損害賠償責任
　第三項　產品責任
　第四項　其他依特別法之無過失責任
　第四章參考文獻
事項索引
判例索引
譯后記

章節(jié)摘錄

版權頁：此外，圍繞預見可能性原則，有學說批評指出，不能忽視債務不履行（契約關系上的人與人之間的關系）和侵權行為（完全沒有契約關系的人與人之間的關系）之間存在的差別。但也有反對說認為，在侵權行為領域內，如果將預見可能性理解為“作為通常人的預見”，那么，由于預見可能性在相當程度上變成了客觀概念，同樣可以適用于侵權行為。①因侵權行為而物件遭受滅失毀損的人，可以按照當時的交換價格請求賠償。除此之外，不得請求賠償該物件將來可能取得的通常的使用收益上的利益。②物件因侵權行為而遭滅失毀損，其價格隨后出現(xiàn)上漲，受害人要求賠償因此失去的應得利益的，在訴訟中必須就如下特別的情況作出主張和舉證：即在受害人一方，必須存在若無侵權行為發(fā)生，可能會按照上漲后的價格進行轉賣或依照其他的方法確實能夠取得利益，并且在遭受侵害時預見或能夠預見以上特別的情況。（2）保護范圍說（平井說）針對保護范圍說（前述一），學說一方面在作出肯定評價的同時，另一方面又提出了質疑。以下，就某些個別問題，關于保護范圍說的具體主張及對其反駁的意見，逐一介紹。①《民法》第416條的前提。保護范圍說認為，相當因果關系說在德國是以賠償受害人全部損害（完全賠償原則）①為前提而形成的理論（參照第75頁）。但是，日本《民法》第416條則規(guī)定了限制賠償原則（據(jù)說來源于英國的判例），并且在整體上屬于依據(jù)當事人的預見可能性確定損害賠償范圍的規(guī)定。因此，該條款對于不能以預見可能性作為前提的侵權行為而言，缺乏類推適用的基礎。對此，存在以下兩種反駁意見：A.近來有學說反駁認為，德國的相當因果關系說并非完全是為了實現(xiàn)完全賠償原則提出的，相反，卻是為了將偶然的損害從損害賠償?shù)姆秶鷥扰懦鋈ザ纬傻?。B.有學說指出，依據(jù)日本民法的立法資料，《民法》第416條的立法目的在于：對于因債務不履行產生的損害，原則上采納完全賠償?shù)牧?，同時，將因特別的情況而產生的例外損害，從賠償?shù)膶ο笾信懦鋈?。③②《民法》?16條規(guī)范內容的分析。如前文所述，保護范圍說指出，在相當因果關系概念中，包含著以下數(shù)項要素：a.事實因果關系（條件說因果關系）b.損害賠償?shù)姆秶ūＷo范圍）；c.損害的金錢評價（損害賠償額的計算）?！睹穹ā返?16條所涉及的范圍僅僅為損害賠償?shù)姆秶?。依照此種思考方式，《民法》第416條應被理解為將賠償范圍（保護范圍）限定在當事人預見可能性范圍內。而在侵權行為領域，圍繞通常人的預見可能性會出現(xiàn)爭議，但就當事人是否存在預見可能性（包括類似偶然的交通事故），一般不會出現(xiàn)爭議，故《民法》第416條不能類推適用侵權行為。

媒體關注與評論

《日本民法典》頒布至今歷經百年有余，雖然侵權行為法的條文在整個債權編所占比例不大，但自法典實施以來，形成了豐富的判例及學說，它們對日本侵權行為法發(fā)揮了重要的補充作用。因此，要想了解日本侵權行為法，除了掌握民法及相關民事特別法的條文之外，還必須知曉侵權行為法領域中的重要判例及學說。田山輝明教授的《日本侵權行為法》正是抓住了這一關鍵點，在民法條文注釋的基礎上，通過對判例、學說這兩種素材的分析，使讀者對日本侵權行為法學百年發(fā)展軌跡有了一個清晰的了解?！　　趵?/pre>


編輯推薦
《日本侵權行為法》是由北京大學出版社出版的。





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