律師參與與訴訟正義

前言

“十二五”規(guī)劃期間即2011年至2015年，我國經(jīng)濟社會發(fā)展將呈現(xiàn)新的階段性特征，綜合而言，我國仍將處于可以大有作為的重要戰(zhàn)略機遇期。在此期間，中國律師業(yè)將同樣面臨難得的歷史新機遇。筆者從中國律師在國際法律服務(wù)市場中的地位角色轉(zhuǎn)換、在中國法治建設(shè)進程中的作用提升，以及社會多元化發(fā)展三個方面對“十二五”規(guī)劃期間中國律師業(yè)面臨的新機遇展開論述。一、中國律師群體在國際法律服務(wù)市場中的地位提升和角色轉(zhuǎn)換隨著中國經(jīng)濟實力的增長和中國在世界經(jīng)濟格局中地位的變化，中國律師將追隨中國企業(yè)在跨國商務(wù)活動中進行角色調(diào)整，并在不斷應(yīng)對國際挑戰(zhàn)的過程中提升自身的服務(wù)能力、擴大服務(wù)范圍，中國律師群體將相應(yīng)提升自身在國際法律服務(wù)市場上的分量和比重，進行相應(yīng)的角色轉(zhuǎn)換。首先，“十二五”期間我國將加速經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整，從“世界工廠”轉(zhuǎn)型為“世界市場”?！吨泄仓醒腙P(guān)于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十二個五年規(guī)劃的建議》明確提出今后五年經(jīng)濟社會發(fā)展的主要目標之一就是經(jīng)濟結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)整取得重大進展。在產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和升級的過程中，中國企業(yè)將更活躍地參與到國際投資、國際貿(mào)易、國際金融、國際證券等跨國商務(wù)活動中來，并且在此類活動中，扮演著更為關(guān)鍵的角色。相應(yīng)的，中國律師有機會在此類交易中充當(dāng)主協(xié)調(diào)者的角色。

內(nèi)容概要

立法、司法、行政各部門，學(xué)術(shù)教育界、實業(yè)界、商界、各種中介機構(gòu)、各種媒體等都能夠通過這個窗口了解律師，了解作為非獨立利益集團的律師群體能為國家、社會作出的特殊貢獻，進一步加深律師與社會各界的交流與合作。     這本文集必將豐富我國律師執(zhí)業(yè)實務(wù)與理論文庫，并將架設(shè)一座北京律師沖出國門并邁向世界的橋梁！

書籍目錄

刑事訴訟編　(一)    論罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)／王潔宏    疏漏與悖論    ——從刑法條文的疏漏看刑事立法之悖論／柳波    死刑能遏制貪腐嗎？    ——我國刑法對經(jīng)濟犯罪適用死刑的思考／劉衛(wèi)東    刑法的根基不是《刑法》／張興武    被害人與刑法的關(guān)系    ——論我國《刑法》中的被害人承諾／趙福偉    未成年人刑事司法制度的國際標準與我國的司法實踐／張雪梅    關(guān)于我國未成年犯緩刑制度的幾點思考／杜曉軍    如何保護未成年犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利／肖煥坤    中國農(nóng)民犯罪問題研究／閻建國    淺析自首的形態(tài)／靳學(xué)孔許蘭亭    正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件和限度條件／許德昌孫宏禮    《刑法》中正當(dāng)防衛(wèi)的界限／所國有    論刑法對品種違法行為規(guī)制的必要性    ——采取刑事措施維護品種秩序／朱金虎    “黑社會性質(zhì)組織”犯罪司法認定的幾個問題／戴福    僅有放火行為而無危害公共安全結(jié)果，是否構(gòu)成放火罪？／閆小波    綁架罪與搶劫罪的區(qū)別／韓小軍    論我國腐敗犯罪的刑事對策／邢彥明    貪污罪與私分國有資產(chǎn)罪的區(qū)分界限／溫新明    從一案看“貪污罪”／焦敏趙愛國    受賄罪未遂的定罪與量刑分析    ——以梁軍受賄案為例／李法寶    受賄案件定性辯護中的若干問題探討／楊礦生    楊×ד挪用資金罪”無罪辯護辨析／李云清    對駕駛機動車相關(guān)罪名的理解與引申認識／侯建軍    醉駕人罪及刑罰幅度的設(shè)置／楊富壯    談保險詐騙罪的主體局限／黃文鑫    對合同詐騙罪主觀目的的司法認定／靳學(xué)孔許蘭亭    論學(xué)生傷害事故的若干問題／趙輝    侵犯商業(yè)秘密的刑事與民事法律中存在的問題及完善探討／張琳    論騙取貸款行為的司法認定／趙天紅　(二)    論刑事辯護權(quán)行使規(guī)則／錢列陽    律師在刑事訴訟中辯護權(quán)利的完善／劉凌    論刑辯律師的執(zhí)業(yè)豁免與行業(yè)自律／楊志宏    建立渠道有效溝通    ——論解決律師會見難的途徑／張德滿    偵查階段“會見難”的根本原因分析    ——從《律師法》實施后的實踐談起／宋延豪    刑事律師調(diào)查取證中的風(fēng)險與防范／劉文元    準確把握和熟練運用刑事辯護的新切點／張生貴    重視量刑程序加強量刑辯護／焦鵬    律師程序性辯護實務(wù)探索／郝春莉    死刑復(fù)核律師實務(wù)操作指引／孫中偉    論無罪辯護／吳騁    從四個方面人手努力提高刑辯質(zhì)量／陳文海    我國刑事再審程序的現(xiàn)狀與完善／鄭向梅    我國偽證罪追訴程序的完善／陳學(xué)權(quán)    在規(guī)范與經(jīng)驗之間    ——新證據(jù)規(guī)定視角下對物證、書證的質(zhì)證方法／張青松常錚    鑒定結(jié)論在刑事訴訟程序中的證據(jù)價值／陳海航    刑事訴訟司法鑒定人出庭問題思考／張洪芹    刑事案件涉案物品價格鑒定程序的法律缺陷及律師辯護對策／陸軍杰    涉案財物價格鑒定的幾個問題／位艷玲戴福    羈押場所改革管理之探討／鄭志成    從法律視野透視“撤案”危機／李旺城    律師辦理刑事案件閱卷技巧／易勝華    刑事辯護人的閱卷技能／趙學(xué)強    如何成為一名優(yōu)秀的刑事律師／趙學(xué)強民事訴訟編　(一)    論《合同法》在企業(yè)管理中的應(yīng)用／吳春風(fēng)    從一起案件糾紛談合同成立未生效時當(dāng)事人的義務(wù)與責(zé)任／胡功群    關(guān)于委托合同第三人權(quán)益保護的思考／畢文勝    基于原合同而產(chǎn)生的還款協(xié)議的糾紛解決／肖樹偉    夫妻一方簽訂房屋買賣合同效力之思考    ——以“家事代理權(quán)”之規(guī)制為視角／李學(xué)輝    確認“效力性強制性規(guī)定”應(yīng)當(dāng)有統(tǒng)一標準／吳純剛    論人身保險合同復(fù)效標準的確立／李濱    關(guān)于投保人合同解除權(quán)案例研究／安念念    出賣人應(yīng)對房屋買賣合同無效承擔(dān)主要過錯責(zé)任／曾澤林    論不動產(chǎn)登記之權(quán)利推定效力／謝懌雪    我國法律規(guī)定的優(yōu)先權(quán)解析／許敬斌    論期房抵押對開發(fā)商階段性擔(dān)保責(zé)任的影響／墨帥    如何破譯城市房屋租賃糾紛迷局／張生貴    論我國宣告死亡制度的設(shè)計缺陷    ——以人身保險為視角／李建亭    公示制度立法的悖論／陳少先    工傷保險賠付與侵權(quán)損害賠償?shù)臎_突與協(xié)調(diào)／劉臻榮    對連帶責(zé)任與不真正連帶責(zé)任的認定／王蓓菁    論婚姻存續(xù)期間的分居制度／張秋敏    對離婚原則的反思／劉慧會    論離婚損害賠償制度應(yīng)取代照顧無過錯方原則／古曉丹    無效婚姻與可撤銷婚姻之比較／王世忠    論我國夫妻約定財產(chǎn)制存在的問題及完善對策／周亞楠    夫妻忠誠協(xié)議的性質(zhì)及效力分析／王芳    我國離婚經(jīng)濟幫助制度的不足及重構(gòu)／王榮田    關(guān)于夫妻離婚時的有限責(zé)任公司股權(quán)分割問題／楊麗    婚前按揭房在離婚訴訟中的歸屬及分割／楊曉林羅敏    新形勢下離婚糾紛中社會養(yǎng)老保險金分割的立法建議／陳光    一方繼承所得與夫妻共同財產(chǎn)關(guān)系實例探討／熊英    宜最后適用推定夫妻共同債務(wù)原則／王軍梁晨晨    婚前財產(chǎn)贈與是否一定附條件或目的／周曉娟    解析遺囑執(zhí)行人法律業(yè)務(wù)／盧明生    繼父母與繼子女之間的繼承權(quán)應(yīng)當(dāng)以死亡事實發(fā)生時是否存在    繼父母子女關(guān)系為確定繼承權(quán)的依據(jù)／石清盼    優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則的運用及表見代理構(gòu)成的分析    ——傅鈺年等四人訴傅熹年等五人析產(chǎn)案案例分析／李廣新    非固定場所消費設(shè)立后悔權(quán)制度的法律分析／葛友山    預(yù)付費式消費的法律風(fēng)險管理及規(guī)制／葛友山　(二)    程序正義是實現(xiàn)實體正義的根本保障／高警兵    民事訴訟中律師調(diào)查取證權(quán)應(yīng)得到制度保障／曹春芳    民事訴訟案件超審限相關(guān)問題的探討／李梅    論民事二審對一審判決處理方式的思考／石鵬    談民事再審程序中的新問題／蔣琪秦增光    案由選擇體現(xiàn)原告律師的訴訟技巧／歐陽繼華    從法律視野透視“撤案”危機／李旺城    共同訴訟還是集團訴訟？    ——群體維權(quán)制度性選擇與完善／蔣蘇華    公司人格混同訴訟中的舉證責(zé)任問題探討／董海鋒    消極確認之訴中的舉證責(zé)任分擔(dān)    ——某資產(chǎn)管理公司與某鋼鐵集團公司確認擔(dān)保之債    不存在糾紛案／陳耀權(quán)    “還款”還是“借款”？    ——從一起借款糾紛案談舉證責(zé)任的分配／歐陽繼華    錯誤申請財產(chǎn)保全的若干問題探討／張興劍    論一般保證合同訴訟時效的起算    ——兼評《擔(dān)保法司法解釋》第34條第1款之不妥／惠海明    案外人異議之訴研究／王坤    關(guān)于調(diào)解結(jié)案的民事虛假訴訟案相關(guān)權(quán)利人的再審救濟途徑／李東紅    生效裁判確定的債權(quán)轉(zhuǎn)讓他人后再次受讓，還具備申請    強制執(zhí)行條件嗎？／李久峰    談重婚案件的管轄誤區(qū)／申昀輝    涉外離婚案件送達難之法律思考／孫長剛    我國區(qū)際司法協(xié)助的缺陷與完善／常衛(wèi)東    以優(yōu)質(zhì)仲裁程序提升仲裁魅力／高麗春    我國國內(nèi)仲裁司法監(jiān)督制度的重構(gòu)／張亞梅    依實例談《仲裁規(guī)則》與《仲裁法》沖突時的撤裁審理／王蓉孔偉平    UNCITRAL仲裁規(guī)則在CIETAC中的適用／劉凈 劉美邦行政訴訟編    論行政審判的理念／王勇    行政訴訟缺席判決制度存在的缺陷／孫福樁    從“有限責(zé)任政府”看黨政領(lǐng)導(dǎo)干部問責(zé)規(guī)定／王玉梅    撥開城管執(zhí)法局的執(zhí)法迷霧／張生貴

章節(jié)摘錄

插圖：如果將司法權(quán)和行政權(quán)合二為一，公民的生命與自由將被置于專斷的控制之下，因為法官就是立法者。”貝卡里亞也吸收了這一分權(quán)理論，指出立法權(quán)只能歸于立法者而“任何一個司法官員都不得以熱忱和為公眾福利為借口，增加對犯罪公民的既定刑罰”。可見，罪刑法定的理念在他們的理論中呼之欲出。古典自然法學(xué)派的學(xué)者們正是通過他們自然法學(xué)說中的社會契約說和權(quán)力分立理論為罪刑法定限制司法權(quán)力，保障自由、人權(quán)的內(nèi)涵作了最為切實的理論鋪墊。2.費爾巴哈的心理強制說費爾巴哈認為“所有違法行為的根源都在于趨向犯罪行為的精神動向和動機形式源，它驅(qū)使人們違背法律?！倍耸悄軌蚋兄鞓泛屯纯喽泌吚芎Φ淖匀淮嬖谖铮?qū)使他實施犯罪行為的原因往往是為了獲得對犯罪行為帶來快樂的滿足和感性沖動或是為了避免該快樂不能得到滿足時產(chǎn)生的不快。因此，要防止犯罪的發(fā)生，就要抑制或阻止人的感性沖動，而要做到這一點趨利避害的功利主義原則就是最佳的啟示，也就是通過法律科處施加痛苦的處罰。在法律規(guī)范和指引功能發(fā)揮作用的過程中，人們知道了犯罪所招致的痛楚大于犯罪所可能獲得的快樂，便會因此而抑制住心中產(chǎn)生的犯罪意念。費爾巴哈對此表述為：“所以，違反各個市民確實知道由于行為（作為快樂客體的），也由于不能滿足想要得到的欲望而產(chǎn)生的不滿足，會帶來較大害惡的場合，可能防止這種違反。從而這種確信，對于一切權(quán)利侵害的欲求的根據(jù)，當(dāng)然起反對作用，破壞、揚棄這些根據(jù)?！币獙崿F(xiàn)人們依據(jù)趨利避害的本性而抑制犯罪行為的可能就是要建立起人們對于痛苦與犯罪不可分的確信。而這必須要依靠法律明確的規(guī)定。正是通過這樣的聯(lián)系，心理強制說為罪刑法定奠定了另一片理論基礎(chǔ)。3.理性主義的知識論基礎(chǔ)罪刑法定的產(chǎn)生是以理性主義高揚作為知識論背景，在擺脫了中世紀長久以來神學(xué)主義的禁錮之后，通過羅馬法的復(fù)興、文藝復(fù)興運動、宗教改革這一系列思想文化運動之后，人的主體性得到了凸現(xiàn)，人的尊嚴和價值被升到了前所未有的高度。另外，自然科學(xué)的迅猛發(fā)展使得理性主義的思想傳統(tǒng)得以延續(xù)。人類相信人類自身可以窮盡所有關(guān)于真理的知識，世間存在著永恒不變的真理。法律思想家們更是認為理性的光輝能夠照耀到世界的每一個角落或每一個人身上。憑借理性可以建構(gòu)起一個內(nèi)容完整、邏輯嚴密、盡善盡美的法律體系。這樣的一個知識論背景同樣為罪刑法定的產(chǎn)生構(gòu)筑了堅實的基礎(chǔ)。法學(xué)家們相信可以制定出完美的刑法典。人們只需依照法典行事，法官只要完全按照法典進行簡單的三段論推理即可得出準確的判決。至于對法官的獨立性的否定自是題中之意。

編輯推薦

《律師參與與訴訟正義:北京律師論壇·訴訟業(yè)務(wù)卷》：創(chuàng)北京律師品牌，展行業(yè)先鋒風(fēng)采，樹職業(yè)操守模范，立律師事業(yè)豐碑。《北京律師論壇》是北京市律師協(xié)會主辦的大型律師實務(wù)專業(yè)論壇。2002年創(chuàng)設(shè)，不定期舉辦，旨在搭建以北京律師為主體、法律共同體參與的高層次的交流平臺，藉此探索法律前沿課題、關(guān)注立法修改動向、研討業(yè)務(wù)實務(wù)難題、評說司法熱點難點、切磋執(zhí)業(yè)技巧經(jīng)驗、奉獻依法治國方略?！侗本┞蓭熣搲肥菑V大律師展示專業(yè)水平和職業(yè)風(fēng)采的大型舞臺。通過論壇，宣傳律師業(yè)務(wù)成果、推廣律師業(yè)務(wù)成就、提升律師職業(yè)形象、樹立北京律師品牌。第二屆北京律師論壇編委會精心編選了五百多篇論文，結(jié)集六卷予以出版。本屆論文集在各個主要業(yè)務(wù)領(lǐng)域展現(xiàn)了北京律師超前而開闊的思維、敏銳而獨到的眼光、豐富而務(wù)實的經(jīng)驗，希冀能對律師同行們有所助益。

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