論外國法的查明

內(nèi)容概要

本書從對外國法查明基本理淪的闡明出發(fā)，從比較法的角度論述了外國法查明責(zé)任的承擔(dān)、外國法查明的方法、外圍法的無法查明等問題，最后將比較法中理想的外國法查明制度與中國的具體情況結(jié)合，對我國外國法查明的現(xiàn)狀和存在的問題進行了分析，并對我國合理的外國法查明制度進行了設(shè)計，以期為我國的國際私法、民事坼訟法學(xué)者以及從事國際民商事爭議解決的實務(wù)界人士和人民法院等部門提供參考。

作者簡介

肖芳，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員。中國國際私法學(xué)會理事，法國比較法學(xué)會會員。廈門大學(xué)外文系法語語言文學(xué)學(xué)士，武漢大學(xué)國際法研究所碩士、博士，法國凡爾賽大學(xué)(與國際商會(ICC)國際仲裁院合作)國際仲裁與國際商法碩士。法國巴黎第二大學(xué)博士研究生，海牙因際法學(xué)院暑期班學(xué)員，瑞士比較法研究所、德國馬克斯普朗克比較法與國際私法研究所訪問學(xué)者、獎學(xué)金獲得者。

書籍目錄

致謝緒論第一章  外國法查明的基本理論  第一節(jié)  外國法查明的概念  第二節(jié)  外國法的性質(zhì)與外國法的查明  第三節(jié)  沖突規(guī)范的適用和外國法的查明  本章小結(jié)第二章  外國法查明責(zé)任的承擔(dān)  第一節(jié)  當事人負責(zé)外國法的查明  第二節(jié)  法官負責(zé)外國法的查明  第三節(jié)  法官與當事人分擔(dān)查明外國法的責(zé)任  第四節(jié)  法官與當事人在外國法查明中的合作  本章小結(jié)第三章  外國法查明的方法  第一節(jié)  外國法查明的方法概述  第二節(jié)  法官親自調(diào)查外國法  第三節(jié)  通過證據(jù)方法查明外國法  第四節(jié)  查明外國法的特殊方法  第五節(jié)  外國法查明的國際合作  本章小結(jié)第四章  外國法的無法查明  第一節(jié)  外國法無法查明的認定  第二節(jié)  外國法無法查明的處理  本章小結(jié)第五章  中國的外國法查明問題  第一節(jié)  我國有關(guān)外國法查明的現(xiàn)狀  第二節(jié)  我國外國法查明制度的設(shè)計  本章小結(jié)主要參考文獻后記  巴洛克與戴著枷鎖的舞蹈

章節(jié)摘錄

人獲得救濟的急迫程度，所需查明外國法內(nèi)容的淵源形式以及案件疑難程度等諸多要素進行綜合考慮和細致權(quán)衡后，來確定是否要求當事人來進行外國法的查明。①在對查明外國法的方法的選擇上，法院可以根據(jù)其職權(quán)在同樣合適的方法之間進行選擇，還可以將不同的查明外國法的方法進行結(jié)合。在決定采用何種方式證明外國法的問題上，當事人不具有太多發(fā)言權(quán)，法院并不需要受當事人的“允許”或“沒有異議”的約束。雖然有關(guān)國家的判例很少涉及法官在該職權(quán)的行使中應(yīng)采用何種標準，但是法官可以采用的標準應(yīng)該可以包括：有關(guān)信息資源的可靠性；獲得該信息必須的時間；法官自己在對某外國法的查明方法上的經(jīng)驗；所涉法律爭議的復(fù)雜程度，越復(fù)雜就越需要形式嚴格的證明（比如正式的專家意見）；爭議問題的重要性（這涉及對爭議事項重要性和查明外國法的支出是否成比例的考慮，有時可以通過考察爭議標的額和查明外國法的支出來進行）；該外國司法制度和本國之間的相似性或差異性等。（二）當事人在該模式下，當事人在外國法的查明中處于次要的地位，主要是協(xié)助法官完成查明外國法的責(zé)任。當事人雖然承擔(dān)提供協(xié)助進行外國法查明的義務(wù)，但是與在當事人承擔(dān)外國法查明責(zé)任的模式下不同的是，當事人在查明要適用的外國法問題上的無能既不會解除法院對該法律爭議作出判決的義務(wù)，也不會允許法院以缺乏證據(jù)為由駁回當事人訴訟請求，當事人并不會因此而當然承擔(dān)對自己不利的后果。與當事人并不承擔(dān)外國法查明責(zé)任的角色相對應(yīng)，當事人在外國法的查明上具有比較有限的權(quán)利。如果一方當事人希望影響對外國法查明方法的選擇和查明的程序，則其必須很充分地說明為什么某項方法是特別合適的，并且對此提供更詳細的證明，比如，為什么希望采用專家意見的方式來查明外國法，以及有關(guān)專家意見的提交是必須的等。②

后記

外國法查明研究的緣起（至少在我國）是這樣的：沖突規(guī)范是我們每一個國際私法學(xué)人都會精心去培養(yǎng)和呵護的孩子，當她在法院不被重視，受了“忽悠”，哭天抹淚地回來時，我們當然有責(zé)任去看看到底是怎么回事兒。然后，我們發(fā)現(xiàn)了“外國法的查明”這個被國內(nèi)民事訴訟法界寵過了頭的壞小子。于是，我們開始從理論和實踐等各個方面旁征博引，苦口婆心地試圖說服這個壞小子要愛我們家脆弱嬌柔的小姑娘，以她的快樂和滿足為自己的幸福。但是，這種“家長”式的關(guān)愛和說服教育能夠讓我們愛的人幸福嗎？誰也不能（至少在現(xiàn)在）肯定地給出肯定的答案：外國法的查明和各國國內(nèi)民事訴訟制度和司法傳統(tǒng)之間血濃于水的關(guān)系，不時讓我們的理論和說理顯得蒼白和無力。國際私法理論有自己的說法，而民事訴訟實踐有自己的做法。兩種風(fēng)格：羅馬式還是巴洛克式？外國法的查明問題與各國的法律傳統(tǒng)和司法制度關(guān)系如此緊密，以至于我在研究中有時候不僅要分別討論英美法國家的外國法查明和大陸法國家的外國法查明，還必須要明確地區(qū)分甲國的外國法查明和乙國的外國法查明。我的研究對象外國法的查明就如水一樣，在不同的容器里具有了不同的形狀。不過，這也應(yīng)該是每個進行比較法研究的人都會有的感受。這種變化與多樣性也正是社會科學(xué)區(qū)別于自然科學(xué)而具有的魅力之所在。

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