論外國(guó)法的查明

內(nèi)容概要

本書從對(duì)外國(guó)法查明基本理淪的闡明出發(fā)，從比較法的角度論述了外國(guó)法查明責(zé)任的承擔(dān)、外國(guó)法查明的方法、外圍法的無法查明等問題，最后將比較法中理想的外國(guó)法查明制度與中國(guó)的具體情況結(jié)合，對(duì)我國(guó)外國(guó)法查明的現(xiàn)狀和存在的問題進(jìn)行了分析，并對(duì)我國(guó)合理的外國(guó)法查明制度進(jìn)行了設(shè)計(jì)，以期為我國(guó)的國(guó)際私法、民事坼訟法學(xué)者以及從事國(guó)際民商事爭(zhēng)議解決的實(shí)務(wù)界人士和人民法院等部門提供參考。

作者簡(jiǎn)介

肖芳，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員。中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)理事，法國(guó)比較法學(xué)會(huì)會(huì)員。廈門大學(xué)外文系法語語言文學(xué)學(xué)士，武漢大學(xué)國(guó)際法研究所碩士、博士，法國(guó)凡爾賽大學(xué)(與國(guó)際商會(huì)(ICC)國(guó)際仲裁院合作)國(guó)際仲裁與國(guó)際商法碩士。法國(guó)巴黎第二大學(xué)博士研究生，海牙因際法學(xué)院暑期班學(xué)員，瑞士比較法研究所、德國(guó)馬克斯普朗克比較法與國(guó)際私法研究所訪問學(xué)者、獎(jiǎng)學(xué)金獲得者。

書籍目錄

致謝緒論第一章  外國(guó)法查明的基本理論  第一節(jié)  外國(guó)法查明的概念  第二節(jié)  外國(guó)法的性質(zhì)與外國(guó)法的查明  第三節(jié)  沖突規(guī)范的適用和外國(guó)法的查明  本章小結(jié)第二章  外國(guó)法查明責(zé)任的承擔(dān)  第一節(jié)  當(dāng)事人負(fù)責(zé)外國(guó)法的查明  第二節(jié)  法官負(fù)責(zé)外國(guó)法的查明  第三節(jié)  法官與當(dāng)事人分擔(dān)查明外國(guó)法的責(zé)任  第四節(jié)  法官與當(dāng)事人在外國(guó)法查明中的合作  本章小結(jié)第三章  外國(guó)法查明的方法  第一節(jié)  外國(guó)法查明的方法概述  第二節(jié)  法官親自調(diào)查外國(guó)法  第三節(jié)  通過證據(jù)方法查明外國(guó)法  第四節(jié)  查明外國(guó)法的特殊方法  第五節(jié)  外國(guó)法查明的國(guó)際合作  本章小結(jié)第四章  外國(guó)法的無法查明  第一節(jié)  外國(guó)法無法查明的認(rèn)定  第二節(jié)  外國(guó)法無法查明的處理  本章小結(jié)第五章  中國(guó)的外國(guó)法查明問題  第一節(jié)  我國(guó)有關(guān)外國(guó)法查明的現(xiàn)狀  第二節(jié)  我國(guó)外國(guó)法查明制度的設(shè)計(jì)  本章小結(jié)主要參考文獻(xiàn)后記  巴洛克與戴著枷鎖的舞蹈

章節(jié)摘錄

人獲得救濟(jì)的急迫程度，所需查明外國(guó)法內(nèi)容的淵源形式以及案件疑難程度等諸多要素進(jìn)行綜合考慮和細(xì)致權(quán)衡后，來確定是否要求當(dāng)事人來進(jìn)行外國(guó)法的查明。①在對(duì)查明外國(guó)法的方法的選擇上，法院可以根據(jù)其職權(quán)在同樣合適的方法之間進(jìn)行選擇，還可以將不同的查明外國(guó)法的方法進(jìn)行結(jié)合。在決定采用何種方式證明外國(guó)法的問題上，當(dāng)事人不具有太多發(fā)言權(quán)，法院并不需要受當(dāng)事人的“允許”或“沒有異議”的約束。雖然有關(guān)國(guó)家的判例很少涉及法官在該職權(quán)的行使中應(yīng)采用何種標(biāo)準(zhǔn)，但是法官可以采用的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該可以包括：有關(guān)信息資源的可靠性；獲得該信息必須的時(shí)間；法官自己在對(duì)某外國(guó)法的查明方法上的經(jīng)驗(yàn)；所涉法律爭(zhēng)議的復(fù)雜程度，越復(fù)雜就越需要形式嚴(yán)格的證明（比如正式的專家意見）；爭(zhēng)議問題的重要性（這涉及對(duì)爭(zhēng)議事項(xiàng)重要性和查明外國(guó)法的支出是否成比例的考慮，有時(shí)可以通過考察爭(zhēng)議標(biāo)的額和查明外國(guó)法的支出來進(jìn)行）；該外國(guó)司法制度和本國(guó)之間的相似性或差異性等。（二）當(dāng)事人在該模式下，當(dāng)事人在外國(guó)法的查明中處于次要的地位，主要是協(xié)助法官完成查明外國(guó)法的責(zé)任。當(dāng)事人雖然承擔(dān)提供協(xié)助進(jìn)行外國(guó)法查明的義務(wù)，但是與在當(dāng)事人承擔(dān)外國(guó)法查明責(zé)任的模式下不同的是，當(dāng)事人在查明要適用的外國(guó)法問題上的無能既不會(huì)解除法院對(duì)該法律爭(zhēng)議作出判決的義務(wù)，也不會(huì)允許法院以缺乏證據(jù)為由駁回當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求，當(dāng)事人并不會(huì)因此而當(dāng)然承擔(dān)對(duì)自己不利的后果。與當(dāng)事人并不承擔(dān)外國(guó)法查明責(zé)任的角色相對(duì)應(yīng)，當(dāng)事人在外國(guó)法的查明上具有比較有限的權(quán)利。如果一方當(dāng)事人希望影響對(duì)外國(guó)法查明方法的選擇和查明的程序，則其必須很充分地說明為什么某項(xiàng)方法是特別合適的，并且對(duì)此提供更詳細(xì)的證明，比如，為什么希望采用專家意見的方式來查明外國(guó)法，以及有關(guān)專家意見的提交是必須的等。②

后記

外國(guó)法查明研究的緣起（至少在我國(guó)）是這樣的：沖突規(guī)范是我們每一個(gè)國(guó)際私法學(xué)人都會(huì)精心去培養(yǎng)和呵護(hù)的孩子，當(dāng)她在法院不被重視，受了“忽悠”，哭天抹淚地回來時(shí)，我們當(dāng)然有責(zé)任去看看到底是怎么回事兒。然后，我們發(fā)現(xiàn)了“外國(guó)法的查明”這個(gè)被國(guó)內(nèi)民事訴訟法界寵過了頭的壞小子。于是，我們開始從理論和實(shí)踐等各個(gè)方面旁征博引，苦口婆心地試圖說服這個(gè)壞小子要愛我們家脆弱嬌柔的小姑娘，以她的快樂和滿足為自己的幸福。但是，這種“家長(zhǎng)”式的關(guān)愛和說服教育能夠讓我們愛的人幸福嗎？誰也不能（至少在現(xiàn)在）肯定地給出肯定的答案：外國(guó)法的查明和各國(guó)國(guó)內(nèi)民事訴訟制度和司法傳統(tǒng)之間血濃于水的關(guān)系，不時(shí)讓我們的理論和說理顯得蒼白和無力。國(guó)際私法理論有自己的說法，而民事訴訟實(shí)踐有自己的做法。兩種風(fēng)格：羅馬式還是巴洛克式？外國(guó)法的查明問題與各國(guó)的法律傳統(tǒng)和司法制度關(guān)系如此緊密，以至于我在研究中有時(shí)候不僅要分別討論英美法國(guó)家的外國(guó)法查明和大陸法國(guó)家的外國(guó)法查明，還必須要明確地區(qū)分甲國(guó)的外國(guó)法查明和乙國(guó)的外國(guó)法查明。我的研究對(duì)象外國(guó)法的查明就如水一樣，在不同的容器里具有了不同的形狀。不過，這也應(yīng)該是每個(gè)進(jìn)行比較法研究的人都會(huì)有的感受。這種變化與多樣性也正是社會(huì)科學(xué)區(qū)別于自然科學(xué)而具有的魅力之所在。

編輯推薦

《論外國(guó)法的查明:中國(guó)法視角下的比較法研究》：訴訟與仲裁論叢

圖書封面

評(píng)論、評(píng)分、閱讀與下載

---

    論外國(guó)法的查明 PDF格式下載

---