中國刑訴與中國社會

前言

本書是我最近七年來對中國刑事訴訟法及其決定的中國刑事訴訟模式的理論探討和經(jīng)驗分析。我一直認(rèn)為，中國刑事訴訟法是中國所有法律當(dāng)中最具有中國特色的法律，中國刑事訴訟也是最能反映當(dāng)代中國所面臨的問題、中國當(dāng)代社會所具有的特征的領(lǐng)域之一。一方面，刑事訴訟是觀察社會主流價值觀念的一個窗口；另一方面，社會發(fā)展?fàn)顩r以及社會主流價值觀念又是我們了解刑事訴訟現(xiàn)狀的一座橋梁。因此，無論是中國人還是外國人，都可以通過刑事訴訟了解中國社會，也可以通過中國社會詮釋中國刑事訴訟。這是本書取名《中國刑訴與中國社會》的基本原因。本書借用了瞿同祖先生《中國法律與中國社會》一書的書名，攀附之心不必諱言。瞿同祖先生認(rèn)為：法律是社會的產(chǎn)物，是社會制度之一；任何社會的法律都是為了維護并鞏固其社會制度和社會秩序而制定的；只有充分了解產(chǎn)生某一種法律的社會背景，才能了解這些法律的意義和作用。

內(nèi)容概要

本書將中國刑事訴訟置于中國社會這一廣闊的語境當(dāng)中，采用法解釋學(xué)的基本進路，兼用法社會學(xué)的研究方法，對中國刑事訴訟中的基本問題作了既富激情而又合于理性的分析與闡釋。書中所涉論題均為刑事訴訟和中國法制建設(shè)的基本問題。其中，對于刑事訴訟中無罪推定原則的含義及其與有罪推定的關(guān)系、勞動教養(yǎng)等非司法性拘禁制度獲得合法性的途徑、搜查與扣押程序中公民憲法權(quán)利的保護、逮捕在刑事司法實踐中的誤用與濫用、偵查訊問中的人權(quán)保障、訴訟模式與證據(jù)法學(xué)的理論基礎(chǔ)、證人出庭與刑事被告人對質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)以及審級制度的建構(gòu)原理等問題，本書均有獨到的見解。

作者簡介

易延友 
    湖南省黔陽縣(今洪江市)人。1992年至2002年就讀于中國政法大學(xué)，獲博士學(xué)位。2001年至2002年留學(xué)于英國華威大學(xué)，獲碩士學(xué)位?，F(xiàn)任教于清華大學(xué)法學(xué)院，并兼任北京市延慶縣人民檢察院副檢察長。出版專著《沉默的自由》、《陪審團審判與對抗式訴訟》及《證據(jù)法的體系與精神——以英美法為特別參照》和教材《刑事訴訟法》。在《中國社會科學(xué)》、《法學(xué)研究》、《環(huán)球法律評論》、《比較法研究》、《政法論壇》、《清華法學(xué)》、《中外法學(xué)》等期刊發(fā)表論文二十余篇，在《南方周末》、《法制日報》、《檢察日報》等媒體發(fā)表理論性隨筆數(shù)十篇。

書籍目錄

序言致謝第一編  制度背景第1章  冤獄是怎樣煉成的：中國古代刑事訴訟制度之檢討——從《竇娥冤》中的舉證責(zé)任談起  一、冤獄是怎樣煉成的  二、竇娥冤案中的舉證責(zé)任問題  三、事實上的有罪推定與法律上的無罪推定  四、有罪推定的背后  五、權(quán)力的制約與平衡  結(jié)論第2章  政府可以迫使其公民更加自由嗎？——非司法性拘禁及其正當(dāng)化途徑之反思  引言  一、行政規(guī)章下的非司法性拘禁  二、非司法性拘禁的正當(dāng)化路徑  三、政府可以迫使公民更自由嗎  四、非司法性拘禁背后理念的意義  五、非司法性拘禁的未來發(fā)展趨勢  結(jié)論第二編  審前程序第3章  隱私權(quán)、程序法治與法的可預(yù)期性——以黃碟案為中心的法理透視  引言  一、隱私權(quán)保護的觀念與制度  二、黃碟案中隱私權(quán)保護的憲法問題  三、黃碟案中警察行為的合法性  四、黃碟案中警察行為的正當(dāng)性  五、除罪化、現(xiàn)代程序法治與法的可預(yù)期性  結(jié)論第4章  作為懲罰措施的逮捕——逮捕在實踐中的適用與誤用  引言  一、逮捕的先決條件  ‘二、實踐中逮捕的濫用：來自中國法律年鑒的數(shù)據(jù)  三、作為懲罰措施的逮捕  四、逮捕濫用的原因  五、如何改革審前程序：學(xué)者之間的討論  結(jié)論第5章  “權(quán)衡原則”是怎樣把人權(quán)消滅掉的——以《刑事訴訟法》第93條為例  一、問題的提出與本章的目標(biāo)  二、第93條規(guī)定的內(nèi)容  三、“目的是所有法律的創(chuàng)造者”  四、善良的動機與蹩腳的手段  五、都是“權(quán)衡”惹的禍  六、結(jié)語：尋求刑事程序中的底線正義  附錄  關(guān)于本章的幾點說明第三編  審判模式第6章  刑事證明模式與證據(jù)法學(xué)的理論基礎(chǔ)——以裁判事實的可接受性為中心  一、訴訟的功能與裁判事實的可接受性  二、裁判事實可接受性之基礎(chǔ)與訴訟證明模式  三、中國證明模式之定位及其特色  四、證據(jù)法學(xué)之理論基礎(chǔ)與辯證唯物主義認(rèn)識論  五、實用主義與證據(jù)法學(xué)理論基礎(chǔ)  結(jié)語第7章  證人出庭與刑事被告人對質(zhì)權(quán)的保障  引言  一、證人出庭、交叉詢問與對質(zhì)權(quán)  二、我國法律關(guān)于證人出庭與對質(zhì)權(quán)的規(guī)定  三、證人出庭狀況與對質(zhì)權(quán)保障的個案考察  四、無對質(zhì)權(quán)語境下的中國刑事審判  五、通過對質(zhì)權(quán)實現(xiàn)刑事審判方式的轉(zhuǎn)變  結(jié)語第8章  裁判的正當(dāng)性與裁判的終局性——我國刑事審級制度的構(gòu)成與反思  引言  一、審級制度的價值目標(biāo)  二、兩大法系審級制度建構(gòu)之比較  三、我國刑事審級制度的程序模式  四、我國刑事審級制度的實際運轉(zhuǎn)  五、重塑還是完善？刑事審級制度的改革方向  結(jié)語參考文獻索引

章節(jié)摘錄

插圖：（二）終結(jié)訴訟、獲得裁判的終局性裁判的終局性是指一個裁判結(jié)束糾紛、終止訴訟的能力。任何訴訟幾乎都不會出現(xiàn)皆大歡喜的結(jié)果，因此任何遭受不利于己裁判的當(dāng)事人都有可能針對既有的結(jié)局再次提出訴訟。如果允許當(dāng)事人無休止地進行訴訟，無數(shù)次地提出上訴或申訴，那么，最終獲得勝利的就不是掌握真理或正義的一方，而是對訴訟更有毅力、更加鍥而不舍的一方；當(dāng)然，也可能在理論上根本就不存在“最終獲勝”的一方。如此一來，整個社會的法律關(guān)系就有可能一直處于動蕩不安的境地，裁判的安定性將受到毀滅性的打擊。因此，裁判的終局性也是任何一個訴訟不得不加以解決的問題。裁判的終局性當(dāng)然依賴于訴訟雙方對于裁判結(jié)果的接受和服從，但是，這種接受和服從決不能簡單地建立在暴力威懾的基礎(chǔ)上。相反，它必須具備一定的正當(dāng)性基礎(chǔ)。一個沒有正當(dāng)性的裁判，必然是激發(fā)不滿的無盡源泉；一個具有正當(dāng)性的裁判，雖然使遭受不利于己的當(dāng)事人感情上不悅，但卻仍然可以獲得當(dāng)事人理智上心平氣和的接受。因此，一個具有正當(dāng)性的裁判比一個不具有正當(dāng)性的裁判更加能夠獲得服從與接受，從而也就更加能夠獲得終局性。也因此，裁判的正當(dāng)性往往是裁判終局性的基礎(chǔ)。

編輯推薦

《中國刑訴與中國社會》：中國刑事訴訟法是中國所有法律當(dāng)中最具有中國特色的法律，中國刑事訴訟也是最能反映當(dāng)代中國所面臨的問題、當(dāng)代中國社會所具有的特征的領(lǐng)域之一。從社會的角度而言，刑事訴訟是觀察社會主流價值觀念的一個窗口；從法律的角度而言，社會主流價值觀念又是我們了解刑事訴訟的一座橋梁。無論是中國人還是外國人，都可以通過刑事訴訟了解中國社會，也可以通過中國社會詮釋中國刑事訴訟。勞動教養(yǎng)等非司法性拘禁的出發(fā)點與刑罰的出發(fā)點是不一樣的：無論現(xiàn)代刑罰的理論基礎(chǔ)如何，報應(yīng)的觀念總是存在的，因此刑罰的出發(fā)點基本上可以歸結(jié)為恨；勞動教養(yǎng)等措施的理論基礎(chǔ)與報應(yīng)無關(guān)，其出發(fā)點基本上可以歸結(jié)為愛——那些被勞動教養(yǎng)的人被視為迷途的羔羊，對他們實施勞動教養(yǎng)是為了讓他們找到回家的路?！诙?：政府可以迫使其公民更加自由嗎？“黃碟案”的發(fā)生，并不是因為我國法律不保護隱私權(quán)，而是因為觀看黃碟的行為仍然具有非正式的法體系上的違法性從而不被當(dāng)做隱私來保護。社會對于個人生活的干預(yù)仍然是全面而細致的，留給個人的空間仍然是有限且狹隘的。正是因為此種意識形態(tài)的緣故，我們的訴訟程序才給予了國家官員更多的信任，而對于當(dāng)事人的權(quán)利則較少關(guān)注。這是我國至今未能建立起現(xiàn)代法治國家早已確立的現(xiàn)代搜查程序的根本原因，也是我國至少在可預(yù)見的將來無法引進美國式非法證據(jù)排除規(guī)則的制度現(xiàn)實?！谌?：隱私權(quán)、程序法治與法的可預(yù)期性在一個正常的刑事司法制度中，總是會有一些有罪者被錯誤地釋放，也有一些無辜者被錯誤地定罪。我們并不認(rèn)為被錯誤釋放的人越多的社會，就越是值得向往的社會。但是，在一個對基本權(quán)利予以充分尊重的刑事司法制度中，在一個不容許侵犯基本人權(quán)的司法制度中，盡管社會將為人權(quán)的保障付出一定的代價，甚至也無法完全杜絕無辜者被冤枉的現(xiàn)象發(fā)生，但是從長遠來看，這樣的司法制度將更容易獲得合法性，這樣的社會也更容易走向文明?！谖逭?“權(quán)衡原則”是怎樣把人權(quán)消滅掉的

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