兩岸刑法案例比較研究

前言

去年秋天，我轉(zhuǎn)往高雄大學(xué)法律學(xué)系專任之前，已在臺(tái)北的東吳大學(xué)法學(xué)院法律學(xué)系任教了二十一個(gè)年頭。在這段漫長(zhǎng)的歲月中，東吳大學(xué)法學(xué)院與大陸諸多大學(xué)法學(xué)院的交流頻繁度，堪稱是臺(tái)灣各大學(xué)法學(xué)院之首。然而，回顧這些頻繁的交流活動(dòng)，卻由于主事者及其附和者的思維，僅僅著眼在交際應(yīng)酬式的往來(lái)，絲毫沒(méi)有意愿推動(dòng)實(shí)質(zhì)的學(xué)術(shù)交流，以至于兩岸法學(xué)交流的本質(zhì)與意義蕩然無(wú)存。事實(shí)上，在十多年前，我就與好友黃源盛教授（政治大學(xué)法學(xué)院）為了尋找早年民國(guó)時(shí)期的法學(xué)相關(guān)資料而多次進(jìn)出大陸的主要城市，例如北京、上海、南京、重慶等。由于都是與法史學(xué)相關(guān)的活動(dòng)，起初所結(jié)識(shí)的多半是法制史領(lǐng)域的學(xué)者，隨后才透過(guò)北京大學(xué)李貴連教授的引介，結(jié)識(shí)了為人謙和、學(xué)問(wèn)踏實(shí)的陳興良教授。經(jīng)由陳興良教授的提攜，我得以與其他刑法學(xué)者展開(kāi)交流，并且逐年前往大陸各地參與多次的學(xué)術(shù)研討會(huì)。這些寶貴的經(jīng)歷讓我深刻體會(huì)到，學(xué)者之間應(yīng)該是如何地交流才算得上所謂的“良師益友”，兩岸學(xué)界之間應(yīng)該是如何地交流才能彼此真正的互補(bǔ)與提升。因此，當(dāng)我從2005年8月1日開(kāi)始擔(dān)任為期三年的東吳大學(xué)法學(xué)院法律學(xué)系主任一職，負(fù)責(zé)大學(xué)部（本科生）、碩士班、博士班的行政工作時(shí)，便積極與北京大學(xué)等多所著名學(xué)府簽訂實(shí)質(zhì)的交流協(xié)定，希望借此改變以往東吳大學(xué)法學(xué)院的作法，以利雙方實(shí)質(zhì)的學(xué)術(shù)交流與提升。而當(dāng)我系主任任期屆滿，卸下行政工作，并取得一年學(xué)術(shù)休假的同時(shí)，根據(jù)與北大法學(xué)院簽訂的交流協(xié)定，有幸赴北大法學(xué)院三個(gè)月，與陳興良教授共同開(kāi)設(shè)了“兩岸刑法案例比較研究”的課程。

內(nèi)容概要

本書(shū)是北京大學(xué)法學(xué)院與臺(tái)灣東吳大學(xué)法律系共同開(kāi)設(shè)的“兩岸刑法學(xué)案例比較”課程的文字再現(xiàn)。由大陸著名刑法學(xué)家陳興良教授和臺(tái)灣著名刑法學(xué)者陳子平教授共同執(zhí)教。尤其是課程采用案例式教學(xué)，也是一次嘗試。全書(shū)體例沿循課程設(shè)置的原貌分為四個(gè)環(huán)節(jié)：第一個(gè)環(huán)節(jié)是學(xué)生先就案例進(jìn)行法理分析；第二個(gè)環(huán)節(jié)是陳子平教授根據(jù)臺(tái)灣刑法規(guī)定與刑法理論進(jìn)行講解；第三個(gè)環(huán)節(jié)是陳興良教授根據(jù)大陸刑法規(guī)定、司法解釋和刑法理論進(jìn)行講解；第四個(gè)環(huán)節(jié)是互動(dòng)，學(xué)生提問(wèn)、老師回答。這次課程選擇的都是一些疑難復(fù)雜的案例，從而為本次案例式教學(xué)課程提供了討論的空間。討論的內(nèi)容集中在盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪、搶劫罪、殺人罪、強(qiáng)奸罪、放火罪等這樣一些常見(jiàn)多發(fā)的重點(diǎn)罪名，結(jié)合疑難案例進(jìn)行深入展開(kāi)，這對(duì)于推進(jìn)刑法分則的理論研究具有重要意義。

作者簡(jiǎn)介

陳興良，1957年生，浙江義烏人?，F(xiàn)為北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，兼任北京大學(xué)刑事法理論研究所所長(zhǎng)、中國(guó)法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)犯罪學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)監(jiān)獄學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)審判理論研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)。1997年入選教育部跨世紀(jì)人才培養(yǎng)計(jì)劃，1999年當(dāng)選全國(guó)杰出青年法學(xué)家，2004年獲聘教育部長(zhǎng)江學(xué)者特聘教授，2007年獲美國(guó)法律社會(huì)學(xué)協(xié)會(huì)國(guó)際學(xué)術(shù)獎(jiǎng)。著有《本體刑法學(xué)》、《規(guī)范刑法學(xué)》、《判例刑法學(xué)》、《教義刑法學(xué)》等著作多部。陳子平，東吳大學(xué)法律學(xué)系法學(xué)士、日本早稻田大學(xué)法學(xué)碩士、日本早稻田大學(xué)法學(xué)博士課程修畢。曾任臺(tái)灣司法官（人員）考試典試委員，臺(tái)灣司法官（人員）考試命題、閱卷委員，臺(tái)灣律師考試典試委員，臺(tái)灣律師考試命題、閱卷委員，臺(tái)灣刑法分則修正委員會(huì)委員，臺(tái)灣東吳大學(xué)法學(xué)院法律學(xué)系教授，東吳大學(xué)法學(xué)院法律學(xué)系主任?，F(xiàn)任臺(tái)灣高雄大學(xué)法學(xué)院法律學(xué)系教授。著有《共犯處罰根據(jù)論》、《共同正犯與共犯論——繼受日本之軌跡及其變遷》、《刑法總論》等。

書(shū)籍目錄

開(kāi)場(chǎng)白案例一  非法占有目的/占有轉(zhuǎn)移/詐騙罪的處分行為/盜竊罪的秘密性/犯罪的掩蓋行為案例二  元錢(qián)食宿型詐騙/詐騙罪的處分意識(shí)/詐騙罪與敲詐勒索罪的區(qū)分/被害人同意案例三  轉(zhuǎn)化型搶劫/共犯的實(shí)行過(guò)限/事后不可罰行為/牽連關(guān)系/共犯的脫離案例四  盜竊罪的既遂與未遂/搶劫罪的致使不能抗拒/找零詐騙/盜竊本人財(cái)物行為的定性/把風(fēng)行為案例五  轉(zhuǎn)化型搶劫/教唆行為與幫助行為的區(qū)分/非法財(cái)物能否成為財(cái)產(chǎn)犯罪的對(duì)象/共犯的競(jìng)合/共犯的實(shí)行過(guò)限案例六  盜竊罪與搶奪罪的區(qū)分/盜竊罪的秘密性/信用卡使用行為的定性案例七  強(qiáng)奸罪的手段行為/強(qiáng)奸取財(cái)行為的定性/搶劫殺人行為的定性/法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的區(qū)分/死者財(cái)物的占有案例八  著手的認(rèn)定/不能犯未遂/承繼的共犯/復(fù)合犯案例九  人室盜竊的認(rèn)定/盜竊罪的既遂與未遂/因果關(guān)系認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤/轉(zhuǎn)化型搶劫的共犯/自救行為案例十  侵占罪的持有關(guān)系/結(jié)果加重犯的共同正犯/存款的占有/侵占緘封物案例十一  入戶盜竊行為的定性/犯意轉(zhuǎn)化/死者財(cái)物的占有/罪數(shù)的認(rèn)定案例十二  教唆未遂/限制正犯論與擴(kuò)張正犯論/教唆犯的從屬性與獨(dú)立性/分工分類法與作用分類法案例十三  著手的判斷/形式客觀說(shuō)與實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)/不作為的詐騙/不能犯案例十四  奸淫幼女/非法侵入住宅罪的保護(hù)法益/教唆自殺行為的定性/共犯與身份案例十五  同一構(gòu)成要件錯(cuò)誤/具體符合說(shuō)/法定符合說(shuō)/共同犯罪的歸責(zé)案例十六  詐騙罪的保護(hù)法益/共同犯罪的結(jié)果加重犯/嫖宿幼女與奸淫幼女的區(qū)分/奸淫幼女的明知結(jié)束語(yǔ)

章節(jié)摘錄

現(xiàn)實(shí)生活中存在著大量事實(shí)上已經(jīng)被人發(fā)覺(jué)，但是行為人自以為秘密盜竊的情形。通說(shuō)在犯罪的客觀要件中論述盜竊罪必須表現(xiàn)為秘密竊取，但同時(shí)又認(rèn)為，只要行為入主觀自認(rèn)為沒(méi)有被發(fā)現(xiàn)即可，不必在事實(shí)上具有秘密性，前后存在矛盾。另外，客觀上都是公開(kāi)取得他人財(cái)物的行為，如果僅以行為人的主觀認(rèn)識(shí)來(lái)區(qū)分盜竊和搶奪，屬于主觀主義的觀點(diǎn)。這種觀點(diǎn)會(huì)導(dǎo)致盜竊罪和搶奪罪在客觀構(gòu)成要件上的區(qū)分功能喪失，而且在絕大多數(shù)情況下僅取決于被告人的口供，從而造成盜竊罪和搶奪罪區(qū)分的隨意性。通說(shuō)的觀點(diǎn)導(dǎo)致出現(xiàn)客觀行為類型完全相同，由于主觀故意認(rèn)識(shí)的不同導(dǎo)致構(gòu)成不同犯罪的局面。實(shí)踐中完全可以出現(xiàn)這樣的情形：行為人在客觀上以和平的方式取得他人財(cái)物，但是主觀上根本不考慮自己的行為是否被人發(fā)覺(jué)。如果按照通說(shuō)，就沒(méi)有辦法確定這種行為是盜竊還是搶奪。在分析通說(shuō)觀點(diǎn)可能存在問(wèn)題的基礎(chǔ)上，張明楷老師提出，盜竊行為不必具有秘密性的特征。首先，從事實(shí)上看，公開(kāi)盜竊的情形大量存在，刑法理論必須面對(duì)現(xiàn)實(shí)，承認(rèn)公開(kāi)盜竊行為構(gòu)成盜竊罪。有觀點(diǎn)認(rèn)為，德國(guó)和日本刑法理論不要求盜竊有秘密性，是因?yàn)榈聡?guó)和日本的刑法沒(méi)有規(guī)定搶奪罪；大陸刑法規(guī)定了搶奪罪，所以要求盜竊具有秘密性。但是臺(tái)灣“刑法”雖然規(guī)定了搶奪罪，許多學(xué)者也認(rèn)為盜竊行為不要求秘密竊取。林山田教授就指出，竊取只要以非暴力之和平手段，違反持有人之意思，或未得持有人之同意，而取走其持有物，足以該當(dāng)；并不以秘密和隱蔽之方法為必要。因此，所有人和持有人雖然對(duì)行為人的竊取有所知覺(jué)，行為人的竊取行為并非秘密和隱蔽，并不妨礙竊取行為之成立。張明楷教授指出，盜竊行為客觀上不必具有秘密性，是由盜竊行為的本質(zhì)決定的。盜竊行為本質(zhì)上是違反被害人的意志，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)為自己或者第三人占有。盜竊行為一方面破壞或者排除他人對(duì)財(cái)物的占有，另一方面建立新的占有，使行為人或者第三人具有類似所有人的地位。行為是否具有秘密性，并不直接決定排除原有占有和建立新的占有的事實(shí)。也就是說(shuō)，客觀上公開(kāi)的竊取行為仍然可能實(shí)現(xiàn)排除他人占有，建立新的占有的效果，所以秘密與否并不影響盜竊罪的成立。張明楷教授認(rèn)為，任何一種解釋都不可能最終取代法律文本的開(kāi)放性，所以他主張不必局限于盜竊具有秘密性的通說(shuō)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況作出新的解釋。

媒體關(guān)注與評(píng)論

刑法規(guī)定是抽象的、刑法理論是教義式的，當(dāng)面對(duì)個(gè)案的時(shí)候，或多或少地存在某種隔閡。而破除這一隔膜，就必須對(duì)個(gè)案進(jìn)行研究。案例研究是對(duì)具體案件的定罪量刑問(wèn)題的分析，因而是充當(dāng)法官；而判例研究是針對(duì)裁判理由進(jìn)行法理上的評(píng)判，因而是充當(dāng)法官之上的法官。當(dāng)然，這兩種研究互相之間又有共通之處，都是面對(duì)個(gè)案，面向司法實(shí)務(wù)，我認(rèn)為它們是刑法學(xué)的一個(gè)不可或缺的面向?！　　惻d良我深切了解這個(gè)課程（“兩岸刑法案例比較研究”）對(duì)于學(xué)生在刑法的學(xué)習(xí)上所具有的良好效果。第一，透過(guò)具體案例的分析與檢討，可以引導(dǎo)學(xué)生將以往學(xué)習(xí)的刑法總論和刑法各論融會(huì)貫通。第二，可以充分掌握司法實(shí)務(wù)與學(xué)說(shuō)立場(chǎng)，進(jìn)一步了解司法實(shí)務(wù)見(jiàn)解與學(xué)說(shuō)見(jiàn)解的背景和優(yōu)缺點(diǎn)。第三，可以培養(yǎng)、訓(xùn)練并加強(qiáng)上課學(xué)生的分析能力、表達(dá)能力以及解決問(wèn)題的能力，而這正是身為一名法律人所不可或缺的?！　　愖悠?/pre>


編輯推薦
《兩岸刑法案例比較研究》：法學(xué)教育的重點(diǎn)不是講授法條、分析案例、提供法律知識(shí)，而是通過(guò)提供法律知識(shí)掌握蘊(yùn)含在法條背后的法律思維方法。只有這樣才能使法律人區(qū)別于一般的社會(huì)公眾。





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