兩岸刑法案例比較研究

前言

去年秋天，我轉(zhuǎn)往高雄大學法律學系專任之前，已在臺北的東吳大學法學院法律學系任教了二十一個年頭。在這段漫長的歲月中，東吳大學法學院與大陸諸多大學法學院的交流頻繁度，堪稱是臺灣各大學法學院之首。然而，回顧這些頻繁的交流活動，卻由于主事者及其附和者的思維，僅僅著眼在交際應(yīng)酬式的往來，絲毫沒有意愿推動實質(zhì)的學術(shù)交流，以至于兩岸法學交流的本質(zhì)與意義蕩然無存。事實上，在十多年前，我就與好友黃源盛教授（政治大學法學院）為了尋找早年民國時期的法學相關(guān)資料而多次進出大陸的主要城市，例如北京、上海、南京、重慶等。由于都是與法史學相關(guān)的活動，起初所結(jié)識的多半是法制史領(lǐng)域的學者，隨后才透過北京大學李貴連教授的引介，結(jié)識了為人謙和、學問踏實的陳興良教授。經(jīng)由陳興良教授的提攜，我得以與其他刑法學者展開交流，并且逐年前往大陸各地參與多次的學術(shù)研討會。這些寶貴的經(jīng)歷讓我深刻體會到，學者之間應(yīng)該是如何地交流才算得上所謂的“良師益友”，兩岸學界之間應(yīng)該是如何地交流才能彼此真正的互補與提升。因此，當我從2005年8月1日開始擔任為期三年的東吳大學法學院法律學系主任一職，負責大學部（本科生）、碩士班、博士班的行政工作時，便積極與北京大學等多所著名學府簽訂實質(zhì)的交流協(xié)定，希望借此改變以往東吳大學法學院的作法，以利雙方實質(zhì)的學術(shù)交流與提升。而當我系主任任期屆滿，卸下行政工作，并取得一年學術(shù)休假的同時，根據(jù)與北大法學院簽訂的交流協(xié)定，有幸赴北大法學院三個月，與陳興良教授共同開設(shè)了“兩岸刑法案例比較研究”的課程。

內(nèi)容概要

本書是北京大學法學院與臺灣東吳大學法律系共同開設(shè)的“兩岸刑法學案例比較”課程的文字再現(xiàn)。由大陸著名刑法學家陳興良教授和臺灣著名刑法學者陳子平教授共同執(zhí)教。尤其是課程采用案例式教學，也是一次嘗試。全書體例沿循課程設(shè)置的原貌分為四個環(huán)節(jié)：第一個環(huán)節(jié)是學生先就案例進行法理分析；第二個環(huán)節(jié)是陳子平教授根據(jù)臺灣刑法規(guī)定與刑法理論進行講解；第三個環(huán)節(jié)是陳興良教授根據(jù)大陸刑法規(guī)定、司法解釋和刑法理論進行講解；第四個環(huán)節(jié)是互動，學生提問、老師回答。這次課程選擇的都是一些疑難復(fù)雜的案例，從而為本次案例式教學課程提供了討論的空間。討論的內(nèi)容集中在盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪、搶劫罪、殺人罪、強奸罪、放火罪等這樣一些常見多發(fā)的重點罪名，結(jié)合疑難案例進行深入展開，這對于推進刑法分則的理論研究具有重要意義。

作者簡介

陳興良，1957年生，浙江義烏人?，F(xiàn)為北京大學法學院教授、博士生導師，兼任北京大學刑事法理論研究所所長、中國法學會刑法學研究會副會長、中國犯罪學研究會副會長、中國監(jiān)獄學研究會副會長、中國審判理論研究會副會長。1997年入選教育部跨世紀人才培養(yǎng)計劃，1999年當選全國杰出青年法學家，2004年獲聘教育部長江學者特聘教授，2007年獲美國法律社會學協(xié)會國際學術(shù)獎。著有《本體刑法學》、《規(guī)范刑法學》、《判例刑法學》、《教義刑法學》等著作多部。陳子平，東吳大學法律學系法學士、日本早稻田大學法學碩士、日本早稻田大學法學博士課程修畢。曾任臺灣司法官（人員）考試典試委員，臺灣司法官（人員）考試命題、閱卷委員，臺灣律師考試典試委員，臺灣律師考試命題、閱卷委員，臺灣刑法分則修正委員會委員，臺灣東吳大學法學院法律學系教授，東吳大學法學院法律學系主任。現(xiàn)任臺灣高雄大學法學院法律學系教授。著有《共犯處罰根據(jù)論》、《共同正犯與共犯論——繼受日本之軌跡及其變遷》、《刑法總論》等。

書籍目錄

開場白案例一  非法占有目的/占有轉(zhuǎn)移/詐騙罪的處分行為/盜竊罪的秘密性/犯罪的掩蓋行為案例二  元錢食宿型詐騙/詐騙罪的處分意識/詐騙罪與敲詐勒索罪的區(qū)分/被害人同意案例三  轉(zhuǎn)化型搶劫/共犯的實行過限/事后不可罰行為/牽連關(guān)系/共犯的脫離案例四  盜竊罪的既遂與未遂/搶劫罪的致使不能抗拒/找零詐騙/盜竊本人財物行為的定性/把風行為案例五  轉(zhuǎn)化型搶劫/教唆行為與幫助行為的區(qū)分/非法財物能否成為財產(chǎn)犯罪的對象/共犯的競合/共犯的實行過限案例六  盜竊罪與搶奪罪的區(qū)分/盜竊罪的秘密性/信用卡使用行為的定性案例七  強奸罪的手段行為/強奸取財行為的定性/搶劫殺人行為的定性/法條競合與想象競合的區(qū)分/死者財物的占有案例八  著手的認定/不能犯未遂/承繼的共犯/復(fù)合犯案例九  人室盜竊的認定/盜竊罪的既遂與未遂/因果關(guān)系認識錯誤/轉(zhuǎn)化型搶劫的共犯/自救行為案例十  侵占罪的持有關(guān)系/結(jié)果加重犯的共同正犯/存款的占有/侵占緘封物案例十一  入戶盜竊行為的定性/犯意轉(zhuǎn)化/死者財物的占有/罪數(shù)的認定案例十二  教唆未遂/限制正犯論與擴張正犯論/教唆犯的從屬性與獨立性/分工分類法與作用分類法案例十三  著手的判斷/形式客觀說與實質(zhì)客觀說/不作為的詐騙/不能犯案例十四  奸淫幼女/非法侵入住宅罪的保護法益/教唆自殺行為的定性/共犯與身份案例十五  同一構(gòu)成要件錯誤/具體符合說/法定符合說/共同犯罪的歸責案例十六  詐騙罪的保護法益/共同犯罪的結(jié)果加重犯/嫖宿幼女與奸淫幼女的區(qū)分/奸淫幼女的明知結(jié)束語

章節(jié)摘錄

現(xiàn)實生活中存在著大量事實上已經(jīng)被人發(fā)覺，但是行為人自以為秘密盜竊的情形。通說在犯罪的客觀要件中論述盜竊罪必須表現(xiàn)為秘密竊取，但同時又認為，只要行為入主觀自認為沒有被發(fā)現(xiàn)即可，不必在事實上具有秘密性，前后存在矛盾。另外，客觀上都是公開取得他人財物的行為，如果僅以行為人的主觀認識來區(qū)分盜竊和搶奪，屬于主觀主義的觀點。這種觀點會導致盜竊罪和搶奪罪在客觀構(gòu)成要件上的區(qū)分功能喪失，而且在絕大多數(shù)情況下僅取決于被告人的口供，從而造成盜竊罪和搶奪罪區(qū)分的隨意性。通說的觀點導致出現(xiàn)客觀行為類型完全相同，由于主觀故意認識的不同導致構(gòu)成不同犯罪的局面。實踐中完全可以出現(xiàn)這樣的情形：行為人在客觀上以和平的方式取得他人財物，但是主觀上根本不考慮自己的行為是否被人發(fā)覺。如果按照通說，就沒有辦法確定這種行為是盜竊還是搶奪。在分析通說觀點可能存在問題的基礎(chǔ)上，張明楷老師提出，盜竊行為不必具有秘密性的特征。首先，從事實上看，公開盜竊的情形大量存在，刑法理論必須面對現(xiàn)實，承認公開盜竊行為構(gòu)成盜竊罪。有觀點認為，德國和日本刑法理論不要求盜竊有秘密性，是因為德國和日本的刑法沒有規(guī)定搶奪罪；大陸刑法規(guī)定了搶奪罪，所以要求盜竊具有秘密性。但是臺灣“刑法”雖然規(guī)定了搶奪罪，許多學者也認為盜竊行為不要求秘密竊取。林山田教授就指出，竊取只要以非暴力之和平手段，違反持有人之意思，或未得持有人之同意，而取走其持有物，足以該當；并不以秘密和隱蔽之方法為必要。因此，所有人和持有人雖然對行為人的竊取有所知覺，行為人的竊取行為并非秘密和隱蔽，并不妨礙竊取行為之成立。張明楷教授指出，盜竊行為客觀上不必具有秘密性，是由盜竊行為的本質(zhì)決定的。盜竊行為本質(zhì)上是違反被害人的意志，將他人占有的財物轉(zhuǎn)為自己或者第三人占有。盜竊行為一方面破壞或者排除他人對財物的占有，另一方面建立新的占有，使行為人或者第三人具有類似所有人的地位。行為是否具有秘密性，并不直接決定排除原有占有和建立新的占有的事實。也就是說，客觀上公開的竊取行為仍然可能實現(xiàn)排除他人占有，建立新的占有的效果，所以秘密與否并不影響盜竊罪的成立。張明楷教授認為，任何一種解釋都不可能最終取代法律文本的開放性，所以他主張不必局限于盜竊具有秘密性的通說，應(yīng)當根據(jù)現(xiàn)實情況作出新的解釋。

媒體關(guān)注與評論

刑法規(guī)定是抽象的、刑法理論是教義式的，當面對個案的時候，或多或少地存在某種隔閡。而破除這一隔膜，就必須對個案進行研究。案例研究是對具體案件的定罪量刑問題的分析，因而是充當法官；而判例研究是針對裁判理由進行法理上的評判，因而是充當法官之上的法官。當然，這兩種研究互相之間又有共通之處，都是面對個案，面向司法實務(wù)，我認為它們是刑法學的一個不可或缺的面向?！　　惻d良我深切了解這個課程（“兩岸刑法案例比較研究”）對于學生在刑法的學習上所具有的良好效果。第一，透過具體案例的分析與檢討，可以引導學生將以往學習的刑法總論和刑法各論融會貫通。第二，可以充分掌握司法實務(wù)與學說立場，進一步了解司法實務(wù)見解與學說見解的背景和優(yōu)缺點。第三，可以培養(yǎng)、訓練并加強上課學生的分析能力、表達能力以及解決問題的能力，而這正是身為一名法律人所不可或缺的?！　　愖悠?/pre>


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