英國和美國的法律及法學(xué)理論

前言

去年（指1995年——譯者注）10月，我在牛津大學(xué)做了三次講座。這些講座是由牛津大學(xué)出版社舉辦的年度克拉萊頓（CIarendon）系列講座的開場。我的講座旨在對英國和美國的法律制度進行比較分析，其內(nèi)容經(jīng)修改即成本書。有關(guān)這個題目的論著甚豐，以Atiyah和Summers的名作為代表，而且該領(lǐng)域的作者們對英國法律制度的了解遠甚于我。但是我的視角與他們有兩點不同：我本人既是法官又是學(xué)者；而且我比這兩個國家中的任何其他法官和學(xué)者都堅信，社會科學(xué)，尤其是經(jīng)濟學(xué)應(yīng)當貫穿于法律的研究與實施當中。講座一提出兩個相關(guān)的論點。第一，通過比較本世紀（指20世紀——譯者注）下半葉兩位著名法理學(xué)家，英國的H.L.A.Hart和美國的Ronald Dworkin，指出試圖對“法”進行定義是偏離重點的無用功，體現(xiàn)了傳統(tǒng)法學(xué)理論的貧乏。第二，我認為在很重要的意義上，英國法律制度更接近于大陸法系的，而不是美國的法律制度。由于種種因素，這一點被掩蓋了。英美語言相通，美國的法律制度源于英國，英國與大陸法系有很多表面上的區(qū)別，而英美制度間又有同樣多表面上的相似之處。

內(nèi)容概要

本書是波斯納于1995年在牛津大學(xué)做的三次講座的內(nèi)容完善和結(jié)集。這三次講座是牛津大學(xué)出版社舉辦的年度克拉菜頓系列講座的開場，其內(nèi)容圍繞英國和美國法律制度的比較展開。
　　講座一從法理學(xué)與社會學(xué)角度，比較了20世紀下半葉兩位最重要的法理學(xué)者——英國人哈耱島美國人德沃金的思想。波斯納認為兩者之間的區(qū)別在很大程度上源于英國法律體系相對于美國而言更接近大陸法系。，
　　講座二分析了幾個主要屬于侵權(quán)法和合同法領(lǐng)域的英國案例，強調(diào)理論學(xué)說的經(jīng)濟分析的重要性。波斯納認為美國法官在適用普通法過程中的經(jīng)濟學(xué)分析路徑對英國法官有很好的借鑒意義。
　　講座三對比了英國和美國法律制度在運作層面而不是法理與教義層面的不同，對這些區(qū)別進行了解釋，并且反對兩國法律制度零碎的片面改革。
　　總之，作為既是學(xué)者又是法官的波斯納，其講座中體現(xiàn)的多樣分析風(fēng)格對傳統(tǒng)的法理學(xué)研究方法提出了挑戰(zhàn)，有很高的學(xué)術(shù)啟發(fā)僑值，值得各位讀者研讀。

作者簡介

理查德.A.波斯納（Richard A
Posner），美國聯(lián)邦上訴法院法官，曾任芝加哥大學(xué)法學(xué)院教授，法律經(jīng)濟學(xué)運動的重要人物。郝倩，中國政法大學(xué)副教授。

書籍目錄

前言
講座一　Hart一Dworkin，歐洲與美國
講座二　普通法
講座三　法律體系的功能與系統(tǒng)比較
附錄一　英國的司法系統(tǒng)
附錄二　UDU案
索引

章節(jié)摘錄

插圖：但是應(yīng)當注意，因為名譽對未來業(yè)務(wù)至關(guān)重要，因此按小時收費的律師也有壓力努力工作。另外，風(fēng)險代理費合同可能會讓律師比按小時收費更容易回絕一個勝算不大的案子，因為敗訴的成本從當事人轉(zhuǎn)給了律師。之所以說“可能”，而不是“一定”，是因為律師也可以在接受案件后少投入精力，從而使他在該案中仍然有可預(yù)期的收益。而且收風(fēng)險代理費和按小時收費的律師對名聲同樣在意。在假定所有動機相同的情況下，顯然收風(fēng)25險代理費的律師有更大的動力為其當事人而戰(zhàn)。還有，風(fēng)險代理存在固有的缺陷，因為風(fēng)險代理費合同不是強制性的。如果律師認為勝訴的可能太小而使風(fēng)險代理失去意義的話，當事人隨時可以聘請按小時收費的律師。另一個在美國沒有的英國程序的特點，是“敗訴方付費”規(guī)則，即敗訴方必須補償勝訴方一大部分的律師費。這項規(guī)則減少了濫訴人到處找迎合他的出庭律師代理其訴訟的動力，因而有助于出庭律師過濾案件。敗訴方付費的規(guī)則也減少了美國式的因懲罰律師濫訟或濫訟抗辯而產(chǎn)生的法官與律師間的摩擦。美式做法的古怪可能就是由此產(chǎn)生的摩擦而引發(fā)的。

編輯推薦

《法譯館?講演集:英國和美國的法律及法學(xué)理論》篇幅精煉，充分體現(xiàn)波斯納的法律經(jīng)濟學(xué)的思維模式和研究方法，值得廣大喜愛波斯納的讀者一讀！

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