軟法的理論與實踐

前言

自2005年北京大學(xué)軟法研究中心成立至今，國內(nèi)關(guān)于軟法比較系統(tǒng)的研究已經(jīng)走過了五個年頭。五年以來，我們先后出版了《軟法與公共治理》、《軟法與協(xié)商民主》兩本論文集，在報紙雜志上發(fā)表了一系列文章，舉辦了三期博士生軟法專題研討班，還召開了“軟法與公共治理”、“軟法與協(xié)商民主”、“軟法的挑戰(zhàn)”、“軟法與裁量基準”、“從軟法的角度審視司法裁量的法律規(guī)制”等學(xué)術(shù)研討會。軟法研究引起了越來越多的學(xué)界同行的注意，不少學(xué)者紛紛發(fā)表論文從不同角度研究探討軟法。研究軟法的學(xué)術(shù)成果逐漸增多，研究領(lǐng)域不斷拓展，研究內(nèi)容不斷深入。在軟法的研究和討論逐步展開的過程中，有兩個問題不斷地被提出來，即公共治理中不研究軟法行不行？公共治理僅依靠軟法行不行？這兩個問題涉及軟法的必要性及軟法的定位等軟法研究的根本性問題，可以說，關(guān)于這兩個問題的認識和回答，反映了一個學(xué)者的“軟法觀”。對此，我們的基本觀點是，一方面，現(xiàn)代社會公共治理中，軟法的存在是一個客觀現(xiàn)象，要實現(xiàn)公共治理的法治化和“善治”目標，不能不研究軟法；另一方面，公共治理也不能僅依靠軟法不依靠硬法，憲法之下的軟硬法混合模式才是公共治理的恰當模式?，F(xiàn)代社會的公共治理離不開軟法。傳統(tǒng)上，我們所講的法治主要是硬法之治，即國家制定或者認可的、依照國家強制力保障實施的規(guī)則之治。但是，如果我們實事求是地觀察和分析，就會發(fā)現(xiàn)，在公共治理領(lǐng)域全面實施這種“依靠國家強制力保障實施”的硬法之治，既無必要，也不可能，還不合理。首先，全面徹底的硬法之治不可能。對于法（硬法）的局限性，傳統(tǒng)法理學(xué)已有深刻的認識，法的有限性和社會生活的無限性之間的張力，法的僵硬性和社會生活的變動性之間的張力，立法技術(shù)、立法成本、執(zhí)法成本的制約等等，都決定了在公共治理領(lǐng)域全面徹底實行硬法之治的不可能。由于硬法的固有缺陷，硬法之治必然會在社會諸多領(lǐng)域留下治理無力和規(guī)則空白。自2005年北京大學(xué)軟法研究中心成立至今，國內(nèi)關(guān)于軟法比較系統(tǒng)的研究已經(jīng)走過了五個年頭。五年以來，我們先后出版了《軟法與公共治理》、《軟法與協(xié)商民主》兩本論文集，在報紙雜志上發(fā)表了一系列文章，舉辦了三期博士生軟法專題研討班，還召開了“軟法與公共治理”、“軟法與協(xié)商民主”、“軟法的挑戰(zhàn)”、“軟法與裁量基準”、“從軟法的角度審視司法裁量的法律規(guī)制”等學(xué)術(shù)研討會。軟法研究引起了越來越多的學(xué)界同行的注意，不少學(xué)者紛紛發(fā)表論文從不同角度研究探討軟法。研究軟法的學(xué)術(shù)成果逐漸增多，研究領(lǐng)域不斷拓展，研究內(nèi)容不斷深入。在軟法的研究和討論逐步展開的過程中，有兩個問題不斷地被提出來，即公共治理中不研究軟法行不行？公共治理僅依靠軟法行不行？這兩個問題涉及軟法的必要性及軟法的定位等軟法研究的根本性問題，可以說，關(guān)于這兩個問題的認識和回答，反映了一個學(xué)者的“軟法觀”。對此，我們的基本觀點是，一方面，現(xiàn)代社會公共治理中，軟法的存在是一個客觀現(xiàn)象，要實現(xiàn)公共治理的法治化和“善治”目標，不能不研究軟法；另一方面，公共治理也不能僅依靠軟法不依靠硬法，憲法之下的軟硬法混合模式才是公共治理的恰當模式?，F(xiàn)代社會的公共治理離不開軟法。傳統(tǒng)上，我們所講的法治主要是硬法之治，即國家制定或者認可的、依照國家強制力保障實施的規(guī)則之治。但是，如果我們實事求是地觀察和分析，就會發(fā)現(xiàn)，在公共治理領(lǐng)域全面實施這種“依靠國家強制力保障實施”的硬法之治，既無必要，也不可能，還不合理。首先，全面徹底的硬法之治不可能。對于法（硬法）的局限性，傳統(tǒng)法理學(xué)已有深刻的認識，法的有限性和社會生活的無限性之間的張力，法的僵硬性和社會生活的變動性之間的張力，立法技術(shù)、立法成本、執(zhí)法成本的制約等等，都決定了在公共治理領(lǐng)域全面徹底實行硬法之治的不可能。

內(nèi)容概要

自2005年北京大學(xué)軟法研究中心成立至今，國內(nèi)關(guān)于軟法比較系統(tǒng)的研究已經(jīng)走過了五個年頭。五年以來，我們先后出版了《軟法與公共治理》、《軟法與協(xié)商民主》兩本論文集，在報紙雜志上發(fā)表了一系列文章，舉辦了三期博士生軟法專題研討班，還召開了“軟法與公共治理”、“軟法與協(xié)商民主”、“軟法的挑戰(zhàn)”、“軟法與裁量基準”、“從軟法的角度審視司法裁量的法律規(guī)制”等學(xué)術(shù)研討會。軟法研究引起了越來越多的學(xué)界同行的注意，不少學(xué)者紛紛發(fā)表論文從不同角度研究探討軟法。研究軟法的學(xué)術(shù)成果逐漸增多，研究領(lǐng)域不斷拓展，研究內(nèi)容不斷深入。    在軟法的研究和討論逐步展開的過程中，有兩個問題不斷地被提出來，即公共治理中不研究軟法行不行？公共治理僅依靠軟法行不行？這兩個問題涉及軟法的必要性及軟法的定位等軟法研究的根本性問題，可以說，關(guān)于這兩個問題的認識和回答，反映了一個學(xué)者的“軟法觀”。對此，我們的基本觀點是，一方面，現(xiàn)代社會公共治理中，軟法的存在是一個客觀現(xiàn)象，要實現(xiàn)公共治理的法治化和“善治”目標，不能不研究軟法；另一方面，公共治理也不能僅依靠軟法不依靠硬法，憲法之下的軟硬法混合模式才是公共治理的恰當模式。

書籍目錄

理論篇　軟法概念的構(gòu)造與功能　　一、引言　　二、我國傳統(tǒng)法概念批判　　三、經(jīng)典民主法治理論的演變　　四、軟法概念的構(gòu)造　　五、軟法的功能在軟硬法的互動中實現(xiàn)　　六、實踐軟法機制對推動我國法治建設(shè)的作用　　七、結(jié)語：一個方案，一個方向　轉(zhuǎn)型社會治理中的法律結(jié)構(gòu)　　——兼論一元多樣的混合法結(jié)構(gòu)之現(xiàn)實必要性　　一、國家與社會關(guān)系的理論嬗變　　二、新中國社會轉(zhuǎn)型的歷程　　三、社會轉(zhuǎn)型對法律治理的挑戰(zhàn)　　四、法律的回應(yīng)——軟法的興起和一元多樣混合法結(jié)構(gòu)的形成 　　結(jié)語　中國公域軟法之興起及其背景解析　　引言　　一、軟法的界定　　二、當代中國公域軟法的產(chǎn)生與發(fā)展　　三、軟法生長之條件解析　　四、中國公域軟法興起的背景解讀　　結(jié)語　軟法與權(quán)力控制　　——軟法在權(quán)力控制中的必要性和有效性分析　　一、軟法現(xiàn)象與軟法 　　二、軟法在權(quán)力控制中的必要性分析　　三、軟法在權(quán)力控制中的有效性分析　軟法的道德維度　　——兼論道德軟法化　　引言　　一、軟法與道德：概念厘清　　二、道德軟法化：機理緣由與現(xiàn)實表征　　三、道德軟法化：界限與尺度　　結(jié)語 實踐篇　直面軟法　　什么是法？　　……比較研究

章節(jié)摘錄

各種公法關(guān)系都需要法律的調(diào)整，但是由于種種原因，公法的供給嚴重不足，無法對各種權(quán)力現(xiàn)象和權(quán)力關(guān)系進行有效的規(guī)范和控制，很多權(quán)力運作的領(lǐng)域無法可依。因此只有通過發(fā)揮軟法的作用，發(fā)展軟法來補充硬法的空白，實現(xiàn)軟法的調(diào)整和規(guī)范。第二，軟法的變動性更能適應(yīng)現(xiàn)代復(fù)雜多變的社會生活，彌補硬法僵化性的不足。面對千變?nèi)f化的客觀環(huán)境，硬法規(guī)范無所適從，一方面存在許多法律調(diào)整的空白地帶，無法可依的情況（硬法，國家制定的法）大量存在，另一方面一些較低層級法律規(guī)范性變化頻繁、穩(wěn)定性較低，有損害法律權(quán)威。尤其在中國的公法領(lǐng)域，由于現(xiàn)階段正處于經(jīng)濟體制和社會的轉(zhuǎn)型期，出現(xiàn)了許多新的社會關(guān)系，都迫切需要法律規(guī)范和調(diào)整，但是硬法供給卻嚴重不足，同時低層級的法律規(guī)范（比如行政法領(lǐng)域的規(guī)章、規(guī)范性文件）變動頻繁無從遵守。硬法的剛性導(dǎo)致的法律僵化以及隨著而來的穩(wěn)定性差的缺陷，可以通過軟法來彌補，軟法的靈活性、不斷變動性和適應(yīng)性，能夠在很大程度上起到補充硬法的作用，使公法體系更具彈性、開放性和回應(yīng)性，滿足社會對法的需求。第三，硬法在法律調(diào)整方式上強制性因素比較大，命令和強制式調(diào)整方式不能適應(yīng)現(xiàn)代社會治理的需要。治理的基本含義是指在一個既定的范圍內(nèi)運用權(quán)威來維持秩序，滿足公眾的需要，治理的目的是在各種不同的制度關(guān)系中運用權(quán)力去引導(dǎo)、控制和規(guī)范公民的各種活動，以最大限度的增進公共利益。治理模式在公共利益的實現(xiàn)方式上，由一元、強制、壟斷走向了多元、民主、合作，突破了傳統(tǒng)的國家管理模式下命令——強制管理方式，政府不再是國家唯一的權(quán)力中心，各種民間組織被賦予了一定的社會公權(quán)力，強調(diào)國家與公民社會的合作，通過各種組織和個人的參與形成一個合作的網(wǎng)絡(luò)分擔(dān)各種公共事務(wù)和責(zé)任。面對這種國家治理模式的興起，尤其是權(quán)力的分散、權(quán)力多元主義和公眾參與，傳統(tǒng)的公法規(guī)范（硬法）無法作出有效的回應(yīng)，公法中的軟法規(guī)范以及隨之而來的軟治理方式正好回應(yīng)和適應(yīng)這種事例方式的轉(zhuǎn)變。

編輯推薦

《軟法的理論與實踐》是軟法研究系列。

圖書封面

評論、評分、閱讀與下載

---

    軟法的理論與實踐 PDF格式下載

---