“口袋罪”的司法命運(yùn)

內(nèi)容概要

　　非法經(jīng)營(yíng)罪——投機(jī)倒把罪的“殘留”與“余生”，其司法的命運(yùn)，反襯著罪刑法定立法化的不足，表征著罪刑法定司法化的樣態(tài)。立足于實(shí)踐刑法學(xué)的知識(shí)形態(tài)，秉持“從案例中發(fā)現(xiàn)問題，以案例詮釋問題”的徑路，《“口袋罪”的司法命運(yùn):非法經(jīng)營(yíng)的罪與罰》就非法經(jīng)營(yíng)罪的法益、客觀要件、主觀要件、加重要件、罪數(shù)等予以全面而細(xì)致的闡述，并附錄三篇論文和42個(gè)個(gè)案，意在表明如下的立場(chǎng)和主旨：從刑罰文明史來看，投機(jī)倒把罪走進(jìn)“博物館”無疑是一種進(jìn)步，但非法經(jīng)營(yíng)罪的口徑緊縮、邊界框定與理性適用更為關(guān)鍵，更能展示國(guó)家刑罰公權(quán)與市民自治私權(quán)博弈之間的人性關(guān)懷與平衡藝術(shù)。

作者簡(jiǎn)介

　　劉樹德，又名邵新、善若水，湖南省新邵縣大新鄉(xiāng)劉家排村人。1990-2000年就讀于中國(guó)人民大學(xué)，先后獲得學(xué)士、碩士、博士學(xué)位。'2000年至今，在最高人民法院從事審判和司法改革工作。曾出版《行為犯研究》(中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版)、《憲政維度的刑法思考》(法律出版社2002年版)，《政治視域的刑法思考》(北京大學(xué)出版社2007年版)、《實(shí)踐刑法學(xué)》(中國(guó)法制出版社2009年版)、《政治刑法學(xué)》(中國(guó)法制出版社2011年版)等專著20余部，發(fā)表《罪刑法定原則中空白罪狀的追問》(《法學(xué)研究》2001年第2期)、《刑事司法語境的“同案同判”》(《中國(guó)法學(xué)》2011年第1期)等論文40余篇。

書籍目錄

第一章　非法經(jīng)營(yíng)罪的立法例
　一、國(guó)外非法經(jīng)營(yíng)罪的立法例
　二、我國(guó)非法經(jīng)營(yíng)罪的立法溯源
第二章　非法經(jīng)營(yíng)罪的基本構(gòu)成要件
　一、非法經(jīng)營(yíng)罪侵犯的法益
　二、非法經(jīng)營(yíng)罪的行為要件
　三、非法經(jīng)營(yíng)罪的主觀要件
第三章　非法經(jīng)營(yíng)罪的加重構(gòu)成要件
第四章　非法經(jīng)營(yíng)罪的罪數(shù)
　一、非法經(jīng)營(yíng)罪的法條競(jìng)合
　二、非法經(jīng)營(yíng)罪的想象競(jìng)合
　三、非法經(jīng)營(yíng)罪的其他罪數(shù)問題
第五章　非法經(jīng)營(yíng)罪與他罪的區(qū)分
　一、非法經(jīng)營(yíng)罪與詐騙罪的區(qū)分
　二、非法經(jīng)營(yíng)罪與非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪的區(qū)分
　三、非法經(jīng)營(yíng)罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的區(qū)分
附錄一：非法經(jīng)營(yíng)罪調(diào)控范圍的再思考
　一、《行政許可法》的許可分類引發(fā)的思考
　二、《行政許可法》立法理念引發(fā)的思考
　三、《行政許可法》設(shè)定依據(jù)引發(fā)的思考
附錄二：非法經(jīng)營(yíng)罪罪狀——“口袋徑”的權(quán)衡
　一、法律體系角度的質(zhì)疑
　一、刑法淵源角度的質(zhì)疑
　三、罪刑法定角度的質(zhì)疑
附錄三：罪刑法定視野下附屬刑法的追問
　一、附屬刑法的表現(xiàn)形式
　一、附屬刑法的規(guī)定方式
　三、附屬刑法的兩個(gè)解釋學(xué)問題
附錄四：“口袋罪”的司法命運(yùn)
　——42個(gè)非法經(jīng)營(yíng)案例的證明
案例索引
后記

章節(jié)摘錄

　　（8）1994年6月3日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理偽造、倒賣、盜竊發(fā)票刑事案件適用法律的規(guī)定》第1條規(guī)定：“以營(yíng)利為目的，非法印制（復(fù)制）、倒賣發(fā)票（含假發(fā)票）或者非法制造、倒賣發(fā)票防偽專用品，情節(jié)嚴(yán)重的，以投機(jī)倒把罪追究刑事責(zé)任。具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘情節(jié)嚴(yán)重’：1.非法印制（復(fù)制）、倒賣增值稅專用發(fā)票二十五份以上的，或者非法印制（復(fù)制）、倒賣其他發(fā)票二百五十份以上的；2.違法所得數(shù)額在三千元以上的；3.曾經(jīng)因偽造、倒賣、盜竊發(fā)票受過刑事處罰或者兩次以上行政處罰，又進(jìn)行這類違法活動(dòng)的；4.具有其他嚴(yán)重情節(jié)的”；第2條規(guī)定：“以營(yíng)利為目的，非法為他人代開、虛開發(fā)票金額累計(jì)在五萬元以上，或者非法為他人代開、虛開增值稅專用發(fā)票抵扣稅額累計(jì)在一萬元以上的，以投機(jī)倒把罪追究刑事責(zé)任”；第5條規(guī)定：“單位實(shí)施本規(guī)定第一、二條所列行為，數(shù)量（數(shù)額）達(dá)到第一條第二款第一、二項(xiàng)和第二條規(guī)定的五倍以上，或者具有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法追究刑事責(zé)任”。　　針對(duì)此條款的設(shè)置的立法指導(dǎo)思想及立法技術(shù)，立法部門和學(xué)界在1997年修訂《刑法》出臺(tái)后作了追溯性的評(píng)價(jià)。例如，立法部門負(fù)責(zé)同志指出，刑法關(guān)于投機(jī)倒把罪的規(guī)定比較籠統(tǒng)，界限不太清楚，造成執(zhí)行的隨意性。這次修改，根據(jù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，對(duì)需要規(guī)定的犯罪行為，盡量分解作出具體規(guī)定。草案根據(jù)十幾年來按投機(jī)倒把罪追究刑事責(zé)任的具體行為作出規(guī)定，有些已在生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪、破壞金融管理秩序罪中作了規(guī)定，這次修訂，在擾亂市場(chǎng)秩序罪中增加了對(duì)合同詐騙、非法經(jīng)營(yíng)專賣物品、買賣進(jìn)出口許可證等犯罪行為的規(guī)定。不再籠統(tǒng)規(guī)定投機(jī)倒把罪，這樣有利于避免執(zhí)法的隨意性。①參與立法的同志也指出：原刑法第117條規(guī)定的投機(jī)倒把罪，不論是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，還是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建立初期，尤其是在各項(xiàng)法律、法規(guī)尚不健全的情況下，作為一種覆蓋面較寬的懲治經(jīng)濟(jì)犯罪的刑法規(guī)范，對(duì)維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序起到了積極的作用。　　……

媒體關(guān)注與評(píng)論

　　絕對(duì)的權(quán)力容易絕對(duì)的腐敗?！　?mdash;—（英）阿克頓　　刑法關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)罪的規(guī)定是顯示罪刑法定原則之明確性問題的一個(gè)絕佳范例。當(dāng)下通過法教義學(xué)的解釋克服刑法明確性的不足是一個(gè)重要途徑。　　——陳興良

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