刑法與民法的對(duì)話

內(nèi)容概要

　　《刑法與民法的對(duì)話》是對(duì)作為刑法學(xué)者的佐伯與民法學(xué)者的道垣內(nèi)就刑法與民法相交錯(cuò)的諸問題歷時(shí)兩年所進(jìn)行的對(duì)話的整理。作為幾乎沒有先例的嘗試，雖然本書究竟能在何種程度上取得成功尚不得而知，但毫無疑問的是，本書在對(duì)兩大部門法學(xué)理論進(jìn)行某種程度深化的同時(shí)，還從雙方的角度提示了就刑法與民法相關(guān)聯(lián)的課題展開研討的必要性及樂趣。
　　

作者簡介

作者：(日本)佐伯仁志 (日本)道垣內(nèi)弘人 譯者：于改之 張小寧  佐伯仁志，1958年出生于日本愛媛縣，1980年畢業(yè)于東京大學(xué)法學(xué)部，現(xiàn)為東京大學(xué)教授。主要著作有：《制裁論》(有斐閣，2009年)，《少年法的新展開——理論?程序?處遇》(共編，有斐閣，2001年)，《理論刑法學(xué)的最前線1，2》(共著，巖波書店，2001年，2006年)，《判例刑法總論?各論》(共著，有斐閣，1998年)，《刑法1總論》(共著，有斐閣，1995年)。 道垣內(nèi)弘人，1959年出生于日本岡山縣，1982年畢業(yè)于東京大學(xué)法學(xué)部，現(xiàn)為東京大學(xué)教授。主要著作有：《擔(dān)保物權(quán)法》(三省堂，1990年)，《信托法理與私法體系》(有斐閣，1996年)，《買主破產(chǎn)中的動(dòng)產(chǎn)賣主的保護(hù)》(有斐閣，1997年)，《民法研究手冊(cè)》(共著，有斐閣，2000年)，《金融交易與民法法理》(共編著，有斐閣，2000年)。 于改之，1969年出生于山東省聊城市；2006年畢業(yè)于武漢大學(xué)法學(xué)院，獲法學(xué)博士學(xué)位；2008年4月至2010年3月，日本東京大學(xué)大學(xué)院法學(xué)政治學(xué)研究科客員研究員，導(dǎo)師佐伯仁志教授；現(xiàn)為山東大學(xué)法學(xué)院教授，博士研究生導(dǎo)師。主要著作有：《刑民分界論》，《全球化語境中的有組織犯罪》，《刑法與道德的視界交融》，另在《中外法學(xué)凈》、《法學(xué)家》、《政法論壇》、《法律科學(xué)》、《法商研究》、《法學(xué)》等法學(xué)類核心期刊發(fā)表學(xué)術(shù)論文四十余篇。 張小寧，1979年出生于山東省沂水縣：2009年畢業(yè)于武漢大學(xué)法學(xué)院，獲法學(xué)博士學(xué)位；現(xiàn)為日本立命館大學(xué)衣笠綜合研究機(jī)構(gòu)博士后研究員。主要著作有：《證券內(nèi)幕交易罪研究》，另在《中外法學(xué)》等法學(xué)類核心期刊發(fā)表論文若干篇。

書籍目錄

譯序陳興良
　中文版序佐伯仁志 道垣內(nèi)弘人
　前言佐伯仁志
第一回 寄托的現(xiàn)金
　1．前言
　2．被限定了用途的寄托現(xiàn)金是否“他人之物”?
　3．與合同宗旨的關(guān)系
　4．刑法與民法之間真的存在差異嗎?
　5．刑法：物權(quán)的保護(hù)、民法二債權(quán)的保護(hù)?——債權(quán)保護(hù)不夠充分的理由
　6．民法認(rèn)為惡意人也值得保護(hù)嗎?
　7．扣押的場合
　8．盜竊犯占有的贓款(1)——現(xiàn)實(shí)的問題
　9．盜竊犯占有的贓款(2)——特別論述混合
　10．使用寄存款購買物品或賣出寄存物時(shí)
第二回 存款
　1．存款人是誰?
　2．合同的宗旨與不法領(lǐng)得的意思
　3．與匯款送金的法構(gòu)造之間的關(guān)系
　4．關(guān)于錯(cuò)誤匯款的最高裁的判決
第三回 不法原因給付
　1．不法原因給付與所有權(quán)的轉(zhuǎn)移——對(duì)昭和45年最高裁判決的理解
　2．不法原因寄托的思考方法的登場
　3．刑法學(xué)者提出的民法學(xué)說?
　4．贅述
　5．不法原因給付與詐騙罪的關(guān)系
　6．《民法》第90條與第708條的關(guān)系
　7．不強(qiáng)制清償?shù)膫鶆?wù)與詐騙罪的關(guān)系
　8．總結(jié)
第四回 非典型擔(dān)保(1)
　1．前言
　2．賣與擔(dān)保與讓與擔(dān)?！欣械膮^(qū)別
　3．外部轉(zhuǎn)移型與內(nèi)外部皆轉(zhuǎn)移型的區(qū)別——判例法理的現(xiàn)狀
　4．關(guān)于讓與擔(dān)保的清算義務(wù)的問題
　5．讓與擔(dān)保的所有權(quán)構(gòu)成與擔(dān)保構(gòu)成
　6．論述所有權(quán)之所在的刑法意義
第五回 非典型擔(dān)保(2)
　1．讓與擔(dān)保權(quán)的效力接近于所有權(quán)還是抵押權(quán)?
　2．所有權(quán)保留的問題點(diǎn)——米倉教授的論文
　3．應(yīng)將所有權(quán)保留與讓與擔(dān)保作區(qū)別考慮嗎?
　4．關(guān)于典型擔(dān)保權(quán)、特別是法定擔(dān)保物權(quán)
第六回 雙重讓與
　1．前言
　2．有關(guān)所有權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)期的議論現(xiàn)狀
　3．民法中為何重視交付?
　4．刑法是否對(duì)被害的實(shí)質(zhì)做出評(píng)價(jià)?
　5．第二受讓人的刑事責(zé)任
　6．“自由競爭論”的現(xiàn)狀
第七回 建筑物的他人性
　1．前言
　2．根抵押權(quán)設(shè)定之意思表示的撤銷
　3．抵押權(quán)設(shè)定無效的場合
　4．民事實(shí)體關(guān)系與民事訴訟的結(jié)果
　5．民事裁判與刑事裁判中的“證明程度”
　6．“民法上也應(yīng)該否定所有權(quán)存在的明確理由”與證明責(zé)任
　7．民法保護(hù)占有嗎?
第八回 占有
　1．前言
　2．共同占有的觀念化
　3．刑法“占有”中“意思”的要素
　4．圍繞著占有脫離物侵占罪的客體
　5．哪一個(gè)“占有”的概念更廣?
　6．依據(jù)與誰的關(guān)系確認(rèn)占有?
　7．圍繞著死者的占有
　8．侵入住宅罪中“住宅權(quán)”的思考方法
第九回 信用卡(1)
　1．信用卡交易的構(gòu)成
　2．自己名義的信用卡的不正當(dāng)使用
　3．針對(duì)會(huì)員資力的加盟店的利害關(guān)系
　4．理論的循環(huán)
　5．加盟店的交易拒絕義務(wù)或拒絕權(quán)的存在與否
　6．第1款詐騙還是第2款詐騙?
第十回 信用卡(2)
　1．前言
　2．他人名義的信用卡的不正當(dāng)使用與承擔(dān)損害者
　3．是否與使用自己名義的信用卡之間存在差別?
　4．卡會(huì)員承擔(dān)損害的情況
　5．信用卡的cashing
　6．可否返還無法預(yù)見的借款
　7．圍繞著現(xiàn)金結(jié)算卡
第十一回 自救行為(1)
　1．前言
　2．占有的自力救濟(jì)論與盜竊罪的保護(hù)法益論的關(guān)系
　3．民事判例與刑事判例的比較
　4．緊急性的要件
　5．手段的相當(dāng)性
　6．(以工薪階層為對(duì)象的)高利貸的催收
第十二回 自救行為(2)
　1．公司更生中的自力執(zhí)行與盜竊罪
　2．汽車的收回
　3．非典型擔(dān)保權(quán)人擁有的自力執(zhí)行權(quán)
　4．正當(dāng)防衛(wèi)?緊急避險(xiǎn)?自救行為(自力救濟(jì))的概念——刑法與民法的比較
第十三回 因合同而生的正當(dāng)化
　1．前言——何謂“因合同而生的正當(dāng)化”?
　2．沒完沒了?
　3．因詐騙?強(qiáng)迫而締結(jié)的合同的正當(dāng)化能力
　4．因無效或可撤銷的合同而生的正當(dāng)化
　5．個(gè)別犯罪的檢討
第十四回 名譽(yù)?隱私的侵害
　1．前言
　2．損害賠償?shù)闹撇脵C(jī)能?抑制機(jī)能——損害賠償額太低了嗎?
　3．事實(shí)的真實(shí)性與誤信
　4．真實(shí)性證明的基準(zhǔn)時(shí)?證明的程度
　5．因意見或評(píng)論導(dǎo)致的侮辱
　6．名譽(yù)侵害與隱私侵害的關(guān)系
第十五回 從試管到墓場(1)
　1．精子?卵子?受精卵
　2．關(guān)于人的始期
　3．父母的監(jiān)護(hù)權(quán)
　4．成年擬制與拐取未成年人罪
　5．以結(jié)婚為目的的拐取
　6．偽裝結(jié)婚?偽裝離婚與公正證書原本不實(shí)記載罪
第十六回 從試管到墓場(2)
　1．夫妻間是否成立強(qiáng)奸罪?
　2．占有說與親屬間相盜的特例
　3．對(duì)尸體?埋葬物的權(quán)利
　4．死者的人格權(quán)
　5．繼承
　6．結(jié)語
　結(jié)束語道垣內(nèi)弘人
　判例索引
　判例?判例集?雜志等的簡稱
　譯者后記于改之

章節(jié)摘錄

版權(quán)頁：關(guān)于賣春，自然是“反道德的丑惡的行為”，所以在不法原因的問題上是不存在疑問的。但是，在此之前還需要確認(rèn)一點(diǎn)。在締結(jié)了買春合同、負(fù)有支付義務(wù)而不履行時(shí)，僅僅是債務(wù)的不履行，并不構(gòu)成犯罪。只有自始就不打算支付而締結(jié)買春合同并接受履行時(shí)才涉及詐騙問題。或者是，買春者性交后本應(yīng)支付買春費(fèi)用，卻騙人說錢包忘在家里得回去拿而借機(jī)逃跑的情形。是的。這是以欺騙的手法而免除買春費(fèi)用的話題，作為前提，我想民法上的不受強(qiáng)制返還的債務(wù)是分為三種類型的。首先，第一種是沒有訴求力和執(zhí)行力，但認(rèn)可其給付保持力的債務(wù)，例如，超過利息限制法的限制但在貨款業(yè)法規(guī)定范圍內(nèi)的利息債務(wù)。根據(jù)《利息限制法》第1條第1項(xiàng)的規(guī)定，例如借款100萬元時(shí)，年息超過15％的利息債務(wù)是無效的，即使約定年息30％，債務(wù)人也沒有必要僅支付年息15％的利息。然而，《關(guān)于代金業(yè)的規(guī)制等的法律》規(guī)定：出資規(guī)制法（關(guān)于代金業(yè)的接受、存款以及利息等取締的法律）無法處罰范圍內(nèi)的約定利息——具體而言是指不超過29.2％的年利率的利息——時(shí)，登錄、接受監(jiān)督的貨款業(yè)者是出借人，并且，債務(wù)人任意支付時(shí)，超過利息限制法的限制的額度的支付也視為有效的返還利息債務(wù)。但是，由于本來就無效，所以對(duì)于超過利息限制法規(guī)定之限度的利息債務(wù)不能向裁判所提起支付請(qǐng)求或強(qiáng)迫執(zhí)行請(qǐng)求，不過，在債務(wù)人自愿地返還時(shí)，債權(quán)人可以保持合同的原樣。第二種與第三種是因《民法》第90條而無效的債務(wù)，其中又包括支付后因適用《民法》第708條而無法請(qǐng)求返還的債務(wù)與支付后可以請(qǐng)求返還的債務(wù)。首先談一下前者，即“支付后無法請(qǐng)求返還的債務(wù)”，我們將之稱為第二種，其典型代表是買春費(fèi)用。買春費(fèi)用的發(fā)生根據(jù)是買春合同，這種合同因違反《民法》第90條而無效，所以不會(huì)引發(fā)有效的債務(wù)。但是，如果買春的行為人支付了買春費(fèi)用的話，構(gòu)成不法原因給付而無法請(qǐng)求返還。與之相對(duì)，我們將“支付后可以請(qǐng)求返還的債務(wù)”稱為第三種，例如，暴利行為的債務(wù)便符合其要求。在對(duì)方無論如何需要某物品時(shí)，行為人利用對(duì)方窘境與之簽訂了將原價(jià)1萬元的該物品作價(jià)20萬元出售的合同的情形。此時(shí)的合同至少在暴利行為的部分上是無效的，所以買主沒有必要承擔(dān)支付20萬元的債務(wù)。進(jìn)言之，即使買主向賣主支付了20萬元，買主至少可以請(qǐng)求賣主返還19萬元。在回答買春費(fèi)用的問題前，請(qǐng)?jiān)试S我先問個(gè)問題。當(dāng)?shù)谝环N類型中存在詐騙時(shí)，刑法上是如何評(píng)價(jià)的呢？

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