罪刑法定本土化的法治敘事

前言

　　勞東燕在北大法學(xué)院度過了5年的學(xué)習(xí)生涯，其間，我一直擔(dān)任她的導(dǎo)師。在正式寫作本書之前，勞東燕曾專門與我商量，說想以罪刑法定為主題寫一本專著，當(dāng)時(shí)我是有些擔(dān)憂的。因?yàn)樽镄谭ǘó?dāng)然是刑法中的一個(gè)重要問題，卻也是一個(gè)寫濫了的題目，如欲出新其難可以想見。不過，考慮到勞東燕從德國搜集回來大量關(guān)于罪刑法定方面的資料，我也就應(yīng)允她將這個(gè)題目做下去。當(dāng)勞東燕把本書的初稿交給我的時(shí)候，我是感到滿意的：本書使罪刑法定的研究提升到了一個(gè)相當(dāng)高的理論水平，從而將這一學(xué)術(shù)成果置于我國刑法理論的學(xué)術(shù)前沿。這次正式出版，勞東燕又經(jīng)過更為細(xì)致的打磨，并增補(bǔ)了有關(guān)內(nèi)容，以一種體系性的文本呈現(xiàn)在讀者面前?！　跂|燕這本專著的中心詞當(dāng)然是罪刑法定，罪刑法定原則正是刑事法治的題中之義。因此，書名“法治敘事”之法治一詞是作為罪刑法定的背景而存在的。它與罪刑法定具有意象上的重合性。而最使我感興趣的還是“本土化”一詞，它才是本書的關(guān)鍵詞。

內(nèi)容概要

本書以對(duì)現(xiàn)代性的反思作為論述基點(diǎn)，在法治的視野下對(duì)罪刑法定本上化的意義進(jìn)行追問。通過考察罪刑法定的現(xiàn)代背景及其在中國社會(huì)的歷史與現(xiàn)實(shí)語境，并由此展開其在本土化過程中所遭遇的問題，本書揭示，罪刑法定自由保障功能在我國的實(shí)現(xiàn)，面臨著語境層面、觀念層面與規(guī)范層面的多重障礙。作為刑事領(lǐng)域自由之技術(shù)，罪刑法定本質(zhì)上是一個(gè)憲政問題。罪刑法定本土化的真正實(shí)現(xiàn)，必定依賴于憲政秩序的建立，同時(shí)也須憑靠包括犯罪構(gòu)成體系與判例制度在內(nèi)的具體制度技術(shù)的支撐。

作者簡介

勞東燕 女，1974年出生，浙江紹興人，北京大學(xué)法學(xué)博士，清華大學(xué)法學(xué)院副教授。曾先后到德國慕尼黑大學(xué)(2002-2003)、美國賓夕法尼亞大學(xué)與耶魯大學(xué)(2006-2007)訪學(xué)或做訪問學(xué)者。著有《刑法基礎(chǔ)的理論展開》(北京大學(xué)出版社，2008年)，在《法學(xué)研究》、《中國社會(huì)科學(xué)》、《中國法學(xué)》、《中外法學(xué)》、《政法淪壇》與《刑事法評(píng)淪》等學(xué)術(shù)刊物上發(fā)表論文近四十篇，澤作數(shù)篇。

書籍目錄

導(dǎo)論 　一、民族國家的研究進(jìn)路 　二、兩種壓制性的詮說 　三、現(xiàn)代性、法治與罪刑法定 　四、基本內(nèi)容與創(chuàng)新之處 第一章　刑法的現(xiàn)代性背景：從民族國家反思刑法 　第一節(jié)　透視中國刑法體系中的壓制性 　第二節(jié)　壓制性起源的分析進(jìn)路：民族國家 　第三節(jié)　壓制性與民族國家的戰(zhàn)爭起源及民族主義 　第四節(jié)　“現(xiàn)代性”中的壓制性反思 　第五節(jié)　本章小結(jié) 第二章　法治：一種自由的技術(shù) 　第一節(jié)　形式“法治國”與實(shí)質(zhì)“法治國”的變奏曲 　第二節(jié)　“法治國”：理性化治理方式的警鐘 　第三節(jié)　“法治國”與普通法法治之差異 　第四節(jié)　作為自由技術(shù)的法治 　第五節(jié)　本章小結(jié) 第三章　罪刑法定：刑事領(lǐng)域的自由技術(shù) 　第一節(jié)　罪刑法定傳統(tǒng)的分野與融合 罪刑法定本土化的法治敘事 　第二節(jié)　罪刑法定的憲政基礎(chǔ) 　第三節(jié)　罪刑法定的德性 　第四節(jié)　本章小結(jié) 第四章　罪刑法定本土化的歷史與現(xiàn)實(shí)語境 　第一節(jié)　罪刑法定本土化的歷史追溯 　第二節(jié)　罪刑法定本土化的歷史語境 　第三節(jié)　罪刑法定本土化的現(xiàn)實(shí)語境 　第四節(jié)　本章小結(jié) 第五章　罪刑法定本土化的觀念性困境 　第一節(jié)　《刑法》第條的觀念解讀 　第二節(jié)　社會(huì)危害性與犯罪的概念 　第三節(jié)　本章小結(jié) 第六章　罪刑法定本土化的規(guī)范性困境 　第一節(jié)　罪刑法定的功能局限 　第二節(jié)　傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系的結(jié)構(gòu)性缺陷 　第三節(jié)　法的明確性“泥沼” 　第四節(jié)　本章小結(jié) 第七章　罪刑法定本土化困境之出路反思 　第一節(jié)　罪刑法定的憲政訴求 　第二節(jié)　犯罪構(gòu)成的體系性重構(gòu) 　第三節(jié)　判例制度的功能與構(gòu)建 　第四節(jié)　本章小結(jié) 遠(yuǎn)未終結(jié)的結(jié)語 參考文獻(xiàn) 后記

章節(jié)摘錄

　　本土化這樣一個(gè)學(xué)術(shù)問題，而這個(gè)問題恰恰是以往在罪刑法定的討論中被忽視的。罪刑法定的本土化這一命題本身就包含了這樣一個(gè)邏輯前提：罪刑法定是西方法治文化的產(chǎn)物，對(duì)于中國來說它是舶來品。在清末沈家本主持下的刑法改革中，罪刑法定被引入了中國。但一百年來，罪刑法定在中國可謂命運(yùn)多舛。一方面，中國傳統(tǒng)文化中追求實(shí)質(zhì)合理性的沖動(dòng)與罪刑法定所倡導(dǎo)的形式合理性價(jià)值之間存在尖銳沖突，因而有一個(gè)文化抵觸問題。另一方面，中國社會(huì)數(shù)千年來形成的專制傳統(tǒng)，猶如一個(gè)揮之不去的精神幽靈，成為罪刑法定司法化的客觀障礙。因此，盡管我國1997年《刑法》確認(rèn)了罪刑法定原則，實(shí)現(xiàn)了罪刑法定的立法化，但這僅僅是一個(gè)開端。如果不能解決罪刑法定本土化的障礙，罪刑法定仍然只能是一紙具文而已。圍繞著罪刑法定本土化這一核心命題，勞東燕從觀念與規(guī)范等多重視角揭示了罪刑法定本土化的困境，并對(duì)走出罪刑法定本土化困境進(jìn)行了反思。從本書內(nèi)容的邏輯安排來看，基本上是沿著“提出問題一解決問題”這樣一種進(jìn)路，似乎并無太大的突破。但我以為，本書的價(jià)值并不在于對(duì)問題的解決程度，而恰恰在于問題的提出。有時(shí)候，提出一個(gè)問題甚至比解決一個(gè)問題更為重要。罪刑法定的本土化，就是這樣一個(gè)值得稱道的重要問題。正是這個(gè)問題的提出，破除了傳統(tǒng)上對(duì)于罪刑法定的一種簡單化認(rèn)識(shí)。而將罪刑法定還原為一個(gè)法治的問題、一個(gè)憲政的問題，從而極大地提升了我們對(duì)罪刑法定認(rèn)識(shí)的深刻性，并對(duì)罪刑法定的司法化的艱難程度有了足夠的思想準(zhǔn)備。　　如果說，勞東燕在這本專著中提出了一個(gè)重要問題，她提出問題所依賴的方法論更是值得肯定。本書第一章對(duì)于刑法的壓制性的討論.似乎與主題無關(guān)，但這卻是一個(gè)方法論的前提。在這一章中，勞東燕提出了“民族國家”這樣一個(gè)分析問題的視角。傳統(tǒng)的研究進(jìn)路是“個(gè)體一國家”的二元對(duì)立：通過對(duì)個(gè)體與國家之間的緊張關(guān)系的描述，解析民主、憲政、法治等重大的理論問題。例如，關(guān)于國家刑罰權(quán)的起源，古典學(xué)派作者就是以社會(huì)契約論為論證方法，揭示正是公民個(gè)人權(quán)利的轉(zhuǎn)讓才形成了國家的刑罰權(quán)。

媒體關(guān)注與評(píng)論

　　勞東燕的這本專著是對(duì)刑法的形而上的研究，可以歸入刑法哲學(xué)的范疇。從本書中，可以看出作者的理論偏奸以及所能達(dá)至的理論深度，對(duì)此我是持一種贊賞態(tài)度的。因?yàn)閷?duì)刑法的形而上的思考代表了一個(gè)民族在刑法理論上所能達(dá)到的最高水平，因此應(yīng)當(dāng)有更多的人來進(jìn)行這種思考，從事這種研究。當(dāng)然，我也曾經(jīng)提醒過勞東燕，在刑法研究中，僅有對(duì)刑法的形而上的哲學(xué)思考是不夠的，還要有相當(dāng)精致的規(guī)范刑法學(xué)的研究。勞東燕曾經(jīng)有過兩年檢察宮的經(jīng)歷．我想在規(guī)范刑法學(xué)的研究方面對(duì)勞東燕也是可以期許的。 　　——陳興良(著名刑法學(xué)家，北京大學(xué)法學(xué)院教授) 　　這部作品屬于刑法的基礎(chǔ)理論研究，因而．形而上的理論與哲學(xué)思考到處可見，思辨色彩濃重。作者引用了大量一手的社科文獻(xiàn)，使作品在確保思想深度的情況下，兼顧了信息的寬廣性。與此同時(shí)，作者對(duì)于現(xiàn)實(shí)層面的事務(wù)也給予廠相當(dāng)?shù)年P(guān)注。應(yīng)當(dāng)說，在這部作品中，作者對(duì)理論的抽象思考與其對(duì)現(xiàn)實(shí)的關(guān)注比較好地結(jié)合在了一起。盡管思辨色彩濃重，由于對(duì)現(xiàn)實(shí)的關(guān)注比較到位，兼之文筆優(yōu)美流暢，就整體而言，具有較強(qiáng)的可讀性。 　　勞東燕對(duì)罪刑法定本土化問題研究的廣延度與厚重度在我所讀到的同類著作中名列前茅。這部作品的出版標(biāo)志著國內(nèi)學(xué)界對(duì)罪刑法定的認(rèn)識(shí)達(dá)到了新的高度，同時(shí)也標(biāo)志著勞東燕個(gè)人在學(xué)術(shù)上的漸趨成熟。 　　——儲(chǔ)槐植(著名刑法學(xué)家，北京大學(xué)法學(xué)院教授)

編輯推薦

　　《罪刑法定本土化的法治敘事》集中關(guān)心當(dāng)代中國的法律問題。　　這些問題就發(fā)生在我們周圍，每時(shí)每刻影響著我們。它們便于我們接近，也需要我們理解和解決，這不僅考驗(yàn)我們的知識(shí)與思想，而且考驗(yàn)我們的生存?！　∵@些問題發(fā)生在一個(gè)迅速轉(zhuǎn)型并從容崛起的多民族大國，以及因崛起而不斷改變的自身所處的國際環(huán)境，決定了這些問題和對(duì)這些問題的回應(yīng)，不可能簡單來自對(duì)一般法治理論的推演，或者對(duì)某幾個(gè)外國的法治經(jīng)驗(yàn)的套用?！　〉@不意味著本叢書將無視一般的法治理論和外國的法治經(jīng)驗(yàn)。相反，第一，只有在一般法治理論和外國法治經(jīng)驗(yàn)的觀照下，才能理解中國問題的特定性和回應(yīng)方式的特殊性；第二，研究中國問題的特定性，將注定修改所謂的一般法治理論，改變目前主要由外國法治經(jīng)驗(yàn)得出的那些“天經(jīng)地義”的法學(xué)。　　由此，規(guī)定了本套叢書的追求和傾向是經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)證的和社會(huì)科學(xué)的，在經(jīng)驗(yàn)層面而不是在想象層面發(fā)現(xiàn)和研究中國問題，把中國問題的特定性變成可為人類分享的知識(shí)，而不是一種學(xué)術(shù)標(biāo)榜或者風(fēng)味作料。

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