完美的合同

前言

感謝上帝，這本前后歷時差不多五年的書終于寫完了。最后定稿的二十多萬字，是數(shù)易其稿、反復(fù)調(diào)整后得來的。從最初的提綱及零星的文章到一本完整的書，在電腦鍵盤上一個個打出的字符估計已近百萬。雖然不敢奢談水平，但絕對可以保證是真材實料。在法律專業(yè)領(lǐng)域，談起法律語言，法律英語方面的書籍會遠遠多于法律漢語方面的書籍；談起合同，提供合同范本的書籍遠遠多于研究合同本身規(guī)律的書籍。特別是合同范本方面的書籍，雖然可以快速提升合同的“形似”水平，卻總是讓人停留在知其然但不知其所以然的境地。合同質(zhì)量與實際需求之間總有“若即若離”甚至“隔靴搔癢”的感覺，達不到合同利益最大化的境界。工作中也經(jīng)常見到，一些律師對于合同的審查往往僅局限于非常基本的層面，甚至不能越過當(dāng)事人能夠預(yù)見的范圍，而對于合同的起草則更是言必談范本，完全沒有章法。這也是筆者當(dāng)年著手寫這本書的動機之一。合同是與外界交往的橋梁，是產(chǎn)生利潤的源泉，同時也是產(chǎn)生風(fēng)險的源泉，守住這座橋梁就可以防范絕大部分的法律風(fēng)險，避免絕大部分的爭議。根據(jù)筆者近二十年的法律從業(yè)經(jīng)驗，訴訟在更多的情況下只是一個民事主體所面臨的戰(zhàn)術(shù)層面的問題，它能夠解決的往往是一時的、緊迫的問題而不是實質(zhì)性的、重要的問題。

內(nèi)容概要

在市場經(jīng)濟社會中，經(jīng)濟規(guī)律支配著各種經(jīng)營行為。交易的產(chǎn)生，是基于交易雙方對交易條件均能接受。而合同，則正是這些由雙方達成一致的交易條件。合同是經(jīng)營活動的必由之路，經(jīng)營活動多以采購合同開始，并通過銷售合同實現(xiàn)利潤。通過合同所構(gòu)成的橋梁，各類資源得以合理分配和優(yōu)化利用。    長期以來，合同研究要么附屬于合同法，要么附屬于法律文書，因而隔靴搔癢，難以深入。合同作為經(jīng)營活動的一部分，無論過去、現(xiàn)在還是將來，都首先是一種經(jīng)濟行為，并隨著經(jīng)濟活動的變化而變化。而律師介入合同事務(wù)，則是為了更好地控制交易中的法律風(fēng)險，并隨著法律環(huán)境、經(jīng)濟環(huán)境、客戶需求的變化而調(diào)整工作內(nèi)容。如何在各種條件的約束下，通過合同文本以及對合同簽訂、履行行為的管理，實現(xiàn)企業(yè)交易利益的最大化和交易風(fēng)險的最小化，是法律人必須思考的問題。    實際交易中采用的合同遠不止合同法分則中的十五種，合同所涉及的法律也遠遠不止合同法。對于合同權(quán)利義務(wù)的法律安排或文字表述稍有不當(dāng)，就會影響交易利益或者交易利益的安全實現(xiàn)。因此，本書從基本原理和實用技能兩個角度，通過大量的實例，介紹如何處理合同中的法律問題及表述問題。，其核心是如何根據(jù)客戶的交易需求以及法律環(huán)境、交易背景等情況，以最優(yōu)的方式表述最優(yōu)的內(nèi)容，同時倡在融會貫通合同原理的基礎(chǔ)上，如何順理成章地完成合同的起草等工作。    本書內(nèi)容分為七章、四十五節(jié)、一百八十八個主題，由淺入深地介紹了合同工作的入門指引、合同基本原理解析、合同的理解與審查、合同的修改與調(diào)整、合同的設(shè)計與起草、合同語言的進一步規(guī)范、合同法律風(fēng)險管理及拓展運用，并設(shè)定了內(nèi)容詳細的總目錄。其中，前五章圍繞著合同工作經(jīng)驗、合同基本理論及應(yīng)用技能循序漸進，詳細討論合同的審查、修改、起草及提交工作成果等具體方法；第六章探討了合同中如何更規(guī)范地使用漢語；第七章則介紹了合同管理以及如何將合同原理擴展運用到制訂合同體系、建立規(guī)章制度、立法等方面，以充分發(fā)揮相關(guān)邏輯思維的作用。

作者簡介

　　吳江水，男，高級律師，中華全國律師協(xié)會經(jīng)濟專業(yè)委員會委員，浙江大學(xué)企業(yè)管理碩士研究生。1986年畢業(yè)于上海華東政法學(xué)院，1990年取得律師資格，1993年起從事律師工作。
　　畢業(yè)后曾就職于政法系統(tǒng)六年，期間有大量論文等在《浙江審判》、《人民司法》等雜志上發(fā)表。從事律師工作后，曾代理大量訴訟案件，并在《中國律師》雜志上發(fā)表法律文書相關(guān)論文多篇。
　　后主要從事非訴訟法律事務(wù)。主要致力于企業(yè)法律風(fēng)險防范體系、合同應(yīng)用及管理、法律語言等研究。
　　在工作成果方面，多次與企業(yè)共同完成風(fēng)險防范體系課題研究并獲得課題獎。工作成果有《通信客戶理賠規(guī)程》、某上市公司《專用合同范本體系匯編》、《法律風(fēng)險防范方案》等。其中，為某電信企業(yè)完成的創(chuàng)新標(biāo)準(zhǔn)文本《入網(wǎng)協(xié)議書》，首先通過評審備案并在全省范圍內(nèi)采用，年用量突破千萬。
　　擅長設(shè)計、承辦企業(yè)法律風(fēng)險評估業(yè)務(wù)，具有豐富的相關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)驗所完成的《法律風(fēng)險評估報告》累計10余萬字，并參與企業(yè)管理完成《管理制度匯編》十余萬字。
　　在學(xué)術(shù)成果方面，2005年底出版《完美的合同----合同的基本原理及審查與修改》。該書被評為杭州市第十三屆社會科學(xué)優(yōu)秀成果三等獎。
　　2006年下半年起，參與中華全國律師協(xié)會律師基礎(chǔ)培訓(xùn)教材《律師業(yè)務(wù)基本技能》編寫工作，擔(dān)任副主編并完成其中的《合同業(yè)務(wù)基本技能》篇，該書將于2007年6月起發(fā)行。
　　2007年，完成全國律師協(xié)會經(jīng)濟專業(yè)委員會《律師承辦合同審查業(yè)務(wù)指引》，并將陸續(xù)完成《律師承辦合同修改業(yè)務(wù)指引》、《律師承辦合同起草業(yè)務(wù)指引》。

書籍目錄

第一章　對合同工作的入門指引　本章提示　第一節(jié)　我國合同發(fā)展歷程概述    一、我國古代及近代的合同發(fā)展    二、我國現(xiàn)代合同的發(fā)展歷程    三、我國合同的總體水平及發(fā)展趨勢　第二節(jié)　合同工作的基本情況    一、目前律師的合同工作的整體狀況    二、合同工作的主要內(nèi)容    三、合同工作所涉及的法律法規(guī)    四、值得關(guān)注的總體性問題　第三節(jié)　從事合同工作的基本理念    一、以具體交易需求為目標(biāo)導(dǎo)向    二、依照專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)完成工作    三、運用綜合技巧提高工作效率    四、注重質(zhì)量反饋和循環(huán)改進第二章　合同基本原理解析　本章提示　第一節(jié)　對書面合同的理解  　一、合同的外在特征  　二、書面合同的使用功能  　三、合同內(nèi)容的制約因素    　四、企業(yè)的合同運用狀況  第二節(jié) 合同的構(gòu)成原理    一、合同的四個組成部分    二、合同條款的四大基本功能    三、合同各基本條款的意義    四、合同基本功能分析實例　第三節(jié)　對合同表述的理解    一、理解閱讀能力的有限性    二、安排合同條款的秩序    三、合同內(nèi)容的取舍    四、提高文字表述效率　第四節(jié)　合同的質(zhì)量原理    一、合同質(zhì)量的不同層面    二、交易方與合同質(zhì)量需求    三、合同質(zhì)量的評判角度    四、法律為主——合同的內(nèi)在質(zhì)量    五、表述為主——合同的外在質(zhì)量　第五節(jié)　合同的內(nèi)在質(zhì)量要素    一、主體資格的合格性    二、約定內(nèi)容的合法性    三、合同條款的實用性    四、權(quán)利義務(wù)的明確性    五、交易需求的滿足性　第六節(jié)　合同的外在質(zhì)量要素    一、結(jié)構(gòu)體系的清晰度    二、功能模塊的完備度    三、整體思維的嚴(yán)謹度    四、語言表達的精確度    五、版面安排的美觀度　第七節(jié)　合同中的界限劃分與表述    一、對合同中各類界限的理解    二、時間界限的劃分與表述    三、空間界限的劃分與表述    四、責(zé)任范圍的劃分與表述……第三章　合同的理解與審查第四章　合同的修改與調(diào)整第五章　合同的設(shè)計與起草第六章　合同語言的進步規(guī)范第七章　合同法律風(fēng)險管理及拓展運用后記

章節(jié)摘錄

第一節(jié)我國合同發(fā)展歷程概述合同舊時稱為契約，而在更早時則又有更多的名稱。合同是隨著社會關(guān)系的日益復(fù)雜化和經(jīng)濟交往的擴大化而產(chǎn)生和發(fā)展的，尤其是當(dāng)商品交換活動從依靠習(xí)慣調(diào)整上升到依靠法律調(diào)整時，才真正形成了現(xiàn)代意義上的合同。中國作為文明古國，合同的歷史與有文字記載的歷史幾乎一樣悠久。這段歷史不僅讓我們了解到古代的燦爛文明、認識現(xiàn)代的國情，也激勵著我們在合同方面不斷進取。一、我國古代及近代的合同發(fā)展我國有文字記載的歷史從商朝開始，經(jīng)夏商周斷代史工程的考證，夏朝始于公元前1600年到公元前1046年。而此前的夏朝雖然已經(jīng)被推斷出始于公元前2070年，結(jié)束于公元前1600年，但沒有更多的信息可供研究。由于資料有限，通過考古所知的中國最早的合同始于西周時期。由于本書并不研究合同史，因此只是將各代的合同加以簡要列舉。1．西周時期的合同從學(xué)者們通過考古所得到的文獻來看，西周時期的商品交易活動已經(jīng)十分活躍，在青銅器銘文中有著不少的記載。如《矢人盤銘》等，即記錄了因違約引起的合同糾紛，也記錄了對當(dāng)事人賠償責(zé)任的追究。西周的合同有“傅別”、“質(zhì)劑”和“書契”等形式。“傅別”是當(dāng)時的借貸券書，是處理債權(quán)糾紛的原始憑據(jù)。其形式是在券書中間書寫一個大的中字，再從中一分為二，雙方當(dāng)事人各執(zhí)一半。債權(quán)人持左券，債務(wù)人持右券。所以，“傅別”的券書內(nèi)容與中字均被分為兩半。①“質(zhì)劑”是商品交易的買賣合同。在形式上，“質(zhì)劑”是長短不同的兩種合同券書，凡奴隸、牲畜之類的大宗交易謂之“大市”，使用“長券”即“質(zhì)”；而器具、珍異之類的小宗交易則稱為“小市”，使用“短券”即“劑”。它是在同一券書上書寫內(nèi)容相同的一式兩份合同，再從中一分為二，雙方當(dāng)事人各執(zhí)一份。所以，“質(zhì)劑”雖被分為兩半，但各自的合同內(nèi)容卻仍舊完整。②

后記

仿佛只是一夜之間，從上海華東政法學(xué)院畢業(yè)至今已經(jīng)二十余年。當(dāng)年，我們曾經(jīng)以驚異的目光去審視那些二十多年后返校參觀的校友。而今，歷史使當(dāng)年的那一情景有了新的輪回。我們羨慕那些學(xué)子，因為他們有著更好的條件、更多的機會、更廣闊的前程。他們遲早會達到我們的水準(zhǔn)，而我們卻再也回不到他們這個年齡。一代人的時間過去了，新校區(qū)已經(jīng)成為松江大學(xué)城里最漂亮的校園，原來的母校也已升級為研究生院。校園依舊，但物是人非。當(dāng)年作為華政象征的廣玉蘭早已乘風(fēng)歸去，而我那時用海鷗120雙鏡頭反光照相機所拍的黑白照片，也已成為絕版。歲月，將許許多多的陳年小事，變得無比珍貴和值得回味。隱于這本書的主線，其實是兩千多年前亞里士多德的《工具論》中論及的概念劃分原理，其部分內(nèi)容在本書最后一節(jié)中有所提及。這一原理是對合同、對制度、對法律進行結(jié)構(gòu)分析時，在方法論層面最為有效的方法。從這些行之有效而又塵封已久的方法中，足以感受思維科學(xué)之博大精深，也足以感悟?qū)W術(shù)研究戒除功利和浮躁之必要。這本書與《完美的防范》互為姊妹篇，分別介紹了合同事務(wù)管理與法律風(fēng)險管理的主要原理及主要工作方法，均填補了相關(guān)領(lǐng)域的空白，并打下了理論研究的基礎(chǔ)。而這是我決定寫書時就準(zhǔn)備做到的，下一本書也會如此。在當(dāng)今這個社會，長時間在喧囂聲中耐著寂寞去研究某個領(lǐng)域的基本原理和工作方法，比較艱難。因此，我將我的所思所想以兩本書的形式加以固化，算是由我以虔誠和恒心親手創(chuàng)造和雕琢，并獻給母校和這兩個領(lǐng)域的禮物。它們將在書架上、圖書館中等待漫長時光的檢驗，給后來者一點指引，期待著來者或下一版的超越。寫這兩本書時，并沒想要得到什么，雖然它們不乏實用價值。對于我，正如當(dāng)年在畢業(yè)感言中所寫的那樣，能夠照亮別人更好，否則，至少證明我做了我認為應(yīng)該做的。

編輯推薦

企業(yè)法務(wù)必備，將企業(yè)管理與法律風(fēng)險管理融合，與《完美的防范》一起最大限度降低企業(yè)法律風(fēng)險。

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