期待可能性

前言

“全國中青年刑法學(xué)者專題研討會”不是一個(gè)學(xué)會，而是一個(gè)每年舉行的學(xué)術(shù)論壇。截至2005年底已經(jīng)舉辦過兩屆：首屆是2004年11月26日至27日在北京大學(xué)深圳研究生院舉辦的“刑法方法論專題研討會”；第二屆是2005年10月25日至26日在西南政法大學(xué)舉辦的“違法性認(rèn)識專題研討會”。兩屆研討會的論文集即將付印出版，我受邀作序，卻之不恭，因而從命，此乃本序之所由來也。當(dāng)前我國每年召開的學(xué)術(shù)研討會多如牛毛，如果每會必到，一會一文，就會耗費(fèi)一個(gè)學(xué)者全部的精力，因而可能淪為“會議學(xué)者”。可悲的是，我國這樣的“會議學(xué)者”并非罕見。但凡“會議學(xué)者”，大多沒有自己的學(xué)術(shù)計(jì)劃，更無學(xué)術(shù)追求與學(xué)術(shù)使命，而是被各種會議的議題牽著鼻子走，其文大多為應(yīng)景之作，毫無學(xué)術(shù)創(chuàng)新可言。這樣的學(xué)術(shù)會議除培養(yǎng)一批“會議學(xué)者”以外，其實(shí)并無太大的學(xué)術(shù)價(jià)值?，F(xiàn)在，隨著國際交流的加強(qiáng)，國際學(xué)術(shù)研討會又開始盛行，諸如世界法律大會之類，不一而足，因而“會議學(xué)者”又升格為“國際會議學(xué)者”，以參加各種國際會議為榮。對于學(xué)術(shù)會議的頻繁舉行，我是頗有微詞的，也不以缺席為恥。實(shí)際上，一些大型的學(xué)術(shù)會議，動輒數(shù)百人，各種來自不同領(lǐng)域，具有不同背景，懷有不同目的的人聚合在一起，除了“交結(jié)老朋友，認(rèn)識新朋友”的交誼功能以外，學(xué)術(shù)氛圍已經(jīng)淡而又淡，學(xué)術(shù)功能也就退居末位。我以為，學(xué)術(shù)是一種個(gè)人的志業(yè)，寫作更是一種個(gè)體化的行為。先有個(gè)人的“自思”，才有公眾的“共思”?！肮菜肌笔且浴白运肌睘榍疤岬?。若無前者則無后者。我并不否認(rèn)學(xué)術(shù)交流的重要性及其對于個(gè)人研究的啟迪性，但我國目前如此頻繁、如此龐雜的學(xué)術(shù)會議，卻與學(xué)術(shù)的宗旨與會議的初衷相去甚遠(yuǎn)。除了造就一些華威先生式的“會議學(xué)者”以外，我們的某些學(xué)術(shù)會議又復(fù)有何用？

內(nèi)容概要

2008年4月，南京師范大學(xué)法學(xué)院承辦了“第五屆全國中青年刑法學(xué)者專題研討會暨‘期待可能性’高級論壇”。來自全國各地的六十余位刑法學(xué)者出席了此次研討會。在為期兩天的研討會上，大家圍繞著期待可能性的各種理論與實(shí)踐問題進(jìn)行了熱烈研討，取得了豐碩的成果。按照慣例，我們對本次研討會收到的論文進(jìn)行編輯整理，結(jié)集出版?！　⌒枰f明的是：一、由于種種客觀原因，我們未能將研討會收到的論文全部收錄，這令我們感到遺憾和無奈；二、出于出版需要的考慮，我們對收錄的論文進(jìn)行了不同程度的壓縮，可能無法展現(xiàn)某些文章的全貌，但力爭保持各篇的精華；三、會議論文由于論題相對集中，難免在知識背景的介紹上出現(xiàn)重疊，我們?yōu)榱吮３治募w效果、便于讀者閱讀，對重疊部分盡量作了整合；四、從出版效果和閱讀便利上說，需要對諸多論文按照討論內(nèi)容進(jìn)行分類編排，但這在一個(gè)論域相對較小的論文集中又實(shí)難做到，最后只能以每篇論文的題目為主要參照，以其正文內(nèi)容為輔助參照來分類編排；五、按照慣例，本書附錄中收錄了研討會上各位學(xué)者的發(fā)言摘要，力爭與當(dāng)時(shí)發(fā)言相符，但也未必字字妥切。對于在相關(guān)方面可能造成的不當(dāng)，我們敬請與會學(xué)者、作者和讀者諒解。

書籍目錄

第一部分　期待可能性源流論　芻議期待可能性的討論背景／劉國良 　罪刑法定原則視野中的期待可能性理論／高 巍 　“期待可能性”新解　——以刑法導(dǎo)向觀轉(zhuǎn)變?yōu)楹诵模瘡?文 　期待可能性理論：學(xué)說、本體　及其展開／徐岱 王軍明 　刑法中的法律期待與非難可能／王 鈞 　期待可能性與犯罪動機(jī)／馮亞東 張麗 　具有刑罰干預(yù)可能性的行為動機(jī)　——論“期待可能性”到底是什么／莊 　作為一般性超法規(guī)責(zé)任阻卻事由的期待可能性理論／方 鵬 　罪責(zé)的客觀化與期待可能性理論的命運(yùn)／勞東燕 　期待可能性理論超規(guī)范化的反思　——以學(xué)說、判例史的考察為中心／林 維 　期待可能性：思想的擴(kuò)張與制度的限縮／康偉 　期待可能性的體系性地位／陳興良 　期待可能性理論的功能定位／劉艷紅 　論期待可能性理論的功能／于洪偉 　期待可能性判斷的機(jī)理／張武舉 　期待可能性判斷標(biāo)準(zhǔn)芻議／夏 勇 　論期待可能性公正判斷的一體化尋求　——如何面對德日刑法期待可能性理論　衰落可能帶來的沖擊／王志 第二部分　期待可能性引進(jìn)論　我國刑法中的期待可能性／賈 宇舒洪水 　論期待可能性在我國犯罪構(gòu)成理論中的地位／牛忠志 　論期待可能性的合理性　——基于言伴語境理論的考察／王政勛 　期待可能性理論：何以必要，怎樣可能　——以通說的犯罪論體系為基本　分析對象／蔡道通 　期待可能性理論的不可期待性／高艷東 　期待可能性理論的借鑒意義／黃偉明 　本土還是移植：期待可能性的中國命運(yùn)／陳世偉 　論期待可能性理論的中國化改造／劉德法孔德琴　期待可能性理論：完善刑法合理性的新契機(jī)／李 川　論期待可能性理論的價(jià)值及其對中國刑法的借鑒意義／唐稷堯 　期待可能性理論的中國式圖景　——價(jià)值解讀與路徑選擇／馮衛(wèi)國 　期待可能性：在審慎中借鑒／李 翔 吳 波 　期待可能性地位問題的反思／李立眾 　期待可能性理論之地位及判斷標(biāo)準(zhǔn)　——以我國犯罪構(gòu)成體系的重構(gòu)為前提／張?zhí)旌缧齑笥?第三部分　期待可能性應(yīng)用論　論刑法學(xué)中的期待可能性／馬榮春周建達(dá) 　期待可能性理論的新課題／杜 宇 　犯罪標(biāo)準(zhǔn)：期待可能性的根據(jù)／王敏 　期待可能性的實(shí)踐批評／楊興培 　論期待可能性之判斷／謝望原 鄒 兵 　期待可能性的邏輯含義與司法控制　——一個(gè)新視角的理論嘗試／劉 遠(yuǎn) 　期待可能性司法適用研究／孫國祥 　論期待可能性的司法適用／李 榮 　期待可能性在中國臺灣地區(qū)“刑法”的運(yùn)用／張麗卿 附錄一　德國帝國法院刑四庭關(guān)于“癖馬案”的判決書／車 浩 王 瑩附錄二　期待可能性研討實(shí)錄

章節(jié)摘錄

1.責(zé)任要素與責(zé)任阻卻、責(zé)任減輕以往，學(xué)者們對于期待可能性在責(zé)任論中的地位存在爭論，主要有以下幾種觀點(diǎn)①：（1）第三責(zé)任要素說，認(rèn)為責(zé)任能力、故意過失、期待可能性是并列的責(zé)任要素。故意過失是責(zé)任主觀要素，期待可能性是責(zé)任客觀要素。（2）故意過失構(gòu)成要素說，認(rèn)為故意過失是責(zé)任的類型或形式，期待可能性（非難可能性）應(yīng)當(dāng)包含在二者之中。（3）責(zé)任阻卻或減輕說，認(rèn)為不存在期待可能性是責(zé)任阻卻事由，期待可能性減少是減輕責(zé)任事由。其中，有人認(rèn)為期待不可能是一般的超法規(guī)阻卻責(zé)任事由，也有人認(rèn)為是特殊的或例外的阻卻責(zé)任事由。學(xué)者們對上述見解各持己見，紛爭不絕，甚至有人前后的觀點(diǎn)相左。筆者認(rèn)為，上述爭論的實(shí)質(zhì)還是對期待可能性的刑法導(dǎo)向的認(rèn)識不同。第一、二種觀點(diǎn)把期待可能性看做責(zé)任要素，這仍然是在行為刑法的三段論（該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性）犯罪論體系中打轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)，從而脫離了期待可能性理論的導(dǎo)向，即由犯罪行為轉(zhuǎn)向犯罪人。第三種觀點(diǎn)雖然有可取之處，但是仍未完全擺脫行為刑法的束縛，沒能夠從行為人人格的角度，闡明期待可能性的刑事責(zé)任本質(zhì)。2.人格責(zé)任在刑法理論中，通說認(rèn)為期待可能性的責(zé)任本質(zhì)是規(guī)范責(zé)任論。規(guī)范責(zé)任論把違反命令規(guī)范和義務(wù)規(guī)范作為責(zé)任的本質(zhì)，認(rèn)為責(zé)任要素包括三個(gè)方面：心理事實(shí)（故意過失）、規(guī)范評價(jià)（違反法律規(guī)范的非難可能性）、期待可能性。②規(guī)范責(zé)任論是站在行為刑法的立場上，對與道義責(zé)任論相結(jié)合的心理責(zé)任論的缺陷進(jìn)行修正，它與近代學(xué)派社會責(zé)任論相結(jié)合，超越了學(xué)派的對立。

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《期待可能性》：全國中青年刑法學(xué)者專題研討會文集。

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