西法肄言

前言

那年圣誕日，給法學(xué)院學(xué)生講授西方法律思想史的最后一課。我身穿羊毛里紅緞面的坎肩，坎肩上繡有大大的“?！薄皦邸弊謽樱^戴一頂紅體白邊的圣誕老人帽。我對學(xué)生說，本學(xué)期所講的西方法律思想史，如同我今天的扮相，中式一半，西式一半，換言之，以一個中國人的理解講解西方法律的理論。本書的特點也不外乎如此，一個中國人寫一本關(guān)于外國法的書，多少有點不倫不類，一則我們不能夠回到歷史，親歷西方法律史的變遷；二則我們不能夠周游各國，考據(jù)西方法律的原始文獻。好在有老祖宗的鼓勵：知其不可為而為之。一直認為，中國法律現(xiàn)代化的實踐，應(yīng)該追溯到西方法律史；不探索西方法律的精神，我們無從理解現(xiàn)行法。本書的資料源于北大遠程教育“外國法制史”和“西方法律思想史”授課時所搜集的文獻材料，后哲學(xué)系開設(shè)“西學(xué)教室”，在給學(xué)員講授“羅馬法、大陸法和英美法”系列時，拮其精華以成本書的概要?，F(xiàn)應(yīng)出版社之約，“以簡約的文字，緊湊的篇幅，圖文并茂地介紹外國法”，于是有了這部《西法肄言——漫話西方法律史》。歷史資料的考據(jù)是煩瑣的，歷史觀點的表達是神傷的，艱難之時，心如死灰形同枯槁不在少數(shù)。明輝與孫卓同學(xué)搜集了漂亮的圖片，這里特表示感謝。本書的寫作和出版，得到了“司法部國家法治與法學(xué)理論研究項目（08SFB2010）”的扶持，特表示感謝。

內(nèi)容概要

本書以簡短的篇幅和簡約的文字簡明地勾勒出西方法律史。作者在寫作的過程中力圖達到如下四個方面的結(jié)合：其一，法律制度與法律思想的結(jié)合；其二，法律規(guī)則與實際案例的結(jié)合；其三，發(fā)展脈絡(luò)與歷史掌故的結(jié)合；其四，文字與圖片的結(jié)合。本書所設(shè)定的閱讀目標(biāo)在于：讓法學(xué)中人了解一些歷史，讓史學(xué)之人知道一些法律。

作者簡介

北京大學(xué)法學(xué)院教授，中國法律史學(xué)會常務(wù)理事，西方法律思想史專業(yè)委員會副會長兼秘書長。學(xué)術(shù)專長為西方法律思想史和英美侵權(quán)法，代表性的著作有：《思想史視野下的法治現(xiàn)象》、《分析法學(xué)》和《名案中的法律智慧》。

書籍目錄

第一章 西方法與西方法律理論
開篇的話
一、以外國法為參照
二、西方現(xiàn)代法律的精神內(nèi)核
三、法系、法律理念與西方法律傳統(tǒng)
第二章 法律的靈與肉——古希臘的法律思想和古羅馬的法律制度
一、城邦與法
二、貝殼放逐法
三、古希臘“三圣”
四、《十二銅表法》
五、羅馬法學(xué)家
六、市民法與萬民法
七、從身份到契約
八、物權(quán)與物之本性
九、“父債子還”與“以被繼承人遺產(chǎn)為限”
十、“負擔(dān)履行義務(wù)的法鎖”
十一、侵權(quán)與犯罪
十二、小結(jié)
第三章 法律的天上與人間——基督教的法律遺產(chǎn)
一、教會與教會法
二、《圣經(jīng)》是一部律法書
三、法律的神學(xué)世界觀
四、“雙劍論”
五、法律制度中的基督教教義
六、新教倫理與資本主義
七、小結(jié)
第四章 立法者／法典／邏輯／政治變革——大陸法系傳統(tǒng)
一、羅馬法與日耳曼法
二、日耳曼之蠻族之法
三、國王與法律
四、羅馬法復(fù)興與法律現(xiàn)代化
五、大陸法系傳統(tǒng)
六、革命與憲政
七、拿破侖與《法國民法典》
八、德國的興起與“法治國”的形成
九、薩維尼與《德國民法典》
十、刑事古典學(xué)派與刑事實證學(xué)派
第五章 法官／判例／經(jīng)驗／歷史傳統(tǒng)——英美法系傳統(tǒng)
一、英國法的緣起
二、柯克與布萊克斯通
三、遵循先例與陪審團
四、美國法律的由來
五、美國法與英國法“血濃于水”的關(guān)聯(lián)性
六、美國法與英國法的斷裂
七、憲政：分權(quán)、法治和人權(quán)
八、占有權(quán)、占有時效與不法侵害
九、合同的相對性與約因
十、過錯責(zé)任與嚴格責(zé)任
十一、對抗制與理性人標(biāo)準
結(jié)語

章節(jié)摘錄

插圖：按照孟德斯鳩的設(shè)計，權(quán)力分為三類，一是立法權(quán)，一是行政權(quán)，一是司法權(quán)。立法權(quán)比較明確，由議會去掌握，是制定、修改和解釋法律的權(quán)力。議會由人民的代表所構(gòu)成，我國稱之為人民代表大會，西方稱之為議會或國會。人民選出自己的代表，通過自己的代表來制定和解釋法律。行政權(quán)是執(zhí)行法律的權(quán)力。議會制定出法律之后，就要由行政機關(guān)來執(zhí)行，我們國家稱之為國務(wù)院，美國是總統(tǒng)，英國是首相。立法機關(guān)并不是常設(shè)機關(guān)，立法之后，議員暫時解散。這就必須要有一個常設(shè)的永久性的機關(guān)來執(zhí)行法律，這就是執(zhí)行法律的政府行政部門。司法權(quán)是解決糾紛、裁決爭訟的權(quán)力，也就是法院掌管的司法權(quán)力。司法是通過一種公共權(quán)力來解決私人與私人之間的法律糾紛。在孟德斯鳩那里，每種權(quán)力的性質(zhì)、構(gòu)成和運作方式都是不一樣的，權(quán)力之間相互制約。在那個時代，立法權(quán)被認為是最高的，因為人民是國家的主人。法律由人民來制定，制定法律的權(quán)力掌握在議會手里，所以議會是最高的。19世紀的英國法學(xué)家戴西說，議會除了不能使一個男人變成女人，或者使一個女人變成男人之外，什么都可以做到。議會是至上的，行政權(quán)和司法權(quán)實際上是立法權(quán)之下的權(quán)力。拿法律術(shù)語來說，這稱為“議會至上”。與之相聯(lián)系，這個時代還有另外一個根深蒂固的觀念：一個法官僅僅是在執(zhí)行法律，而不是創(chuàng)立法律。他只能忠于立法機關(guān)所創(chuàng)立的法律，而不能按照自己的意愿隨意解釋法律和適用法律。拿法律術(shù)語來說，這個時代反對“法官造法”，反對法官的“自由裁量權(quán)”。不過，這種議會至上的觀念，到了20世紀的時候，開始發(fā)生變化。議會的權(quán)力在減少，行政機關(guān)的權(quán)力在擴張，法官也不再是消極地處理糾紛，而可以積極地促進經(jīng)濟和社會的繁榮。

編輯推薦

《西法肄言:漫話西方法律史》是一部閑適的漫話之作。說它閑適，在于其語言之形散已經(jīng)失卻法言法語之晦澀，翻閱起來輕快無礙，不知不覺之間手中書頁已經(jīng)過得小半。說它閑適，還因為它諸多案例，點指天上人間、古往今來之律法精氣神，卻絲毫沒有玄虛之感；說它閑適，亦在于書中所附諸多助讀圖片，棄學(xué)術(shù)功利于一旁，而置讀者之理解為中心。恰因為此，一閱之下，西方法律簡史之輪廓鮮活之感即便未被書寫，也被淺淺描畫于心中，勾起對西法之精妙的無限向往，喚引對天才法學(xué)家、法律人之由衷景仰。

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