民事程序法論叢

前言

　　本叢書(shū)的宗旨在于：大膽假設(shè)，小心求證；專(zhuān)注制度，推動(dòng)立法?！　?008年4月1日開(kāi)始實(shí)施的修正后的《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》之所以僅僅是局部性的，而非全面性的；之所以未達(dá)預(yù)期的效果，而難免令人有失望之感，究其緣故，固然有諸多或種種，然而深層次上的原因，不能不被認(rèn)為是，學(xué)術(shù)研究未能跟上立法之需求也?！　》从^我國(guó)的民事訴訟法學(xué)研究，起初營(yíng)營(yíng)碌碌于注釋法學(xué)，后來(lái)迅速遭到詬病，認(rèn)為這種研究長(zhǎng)此以往，難脫原地踏步之嫌；于是乎，取而代之的乃是所謂的理論法學(xué)，以抽象思維見(jiàn)長(zhǎng)的學(xué)者們，紛紛登臺(tái)發(fā)表高見(jiàn)，短時(shí)間內(nèi)，競(jìng)一掃注釋法學(xué)之積弊，法學(xué)研究的面貌因之而煥然一新。然而，時(shí)間稍長(zhǎng)，人們便發(fā)現(xiàn)，坐而論道原本是一件更為輕松的事，難點(diǎn)還在于，將放飛的思緒從遼闊的天空中收回，屏心靜氣地進(jìn)行艱苦卓絕的制度構(gòu)建?！　【唧w的制度構(gòu)建全然有別于瀟灑的理論暢想，它需要有透徹的理論把握，敏銳的時(shí)代觸感，寬闊的學(xué)術(shù)視野，務(wù)實(shí)的精心構(gòu)筑，以及彌漫于全書(shū)中的價(jià)值說(shuō)服力。這樣的理論研究，顯而易見(jiàn)，是多了一份枯燥，少了一份浪漫；然而，這樣的理論研究，同樣顯而易見(jiàn)的，乃是真正的理論升華，培植了真正的學(xué)術(shù)之根。　　德國(guó)學(xué)者海德格爾通過(guò)對(duì)“真理”一詞的詞源學(xué)考察表明，真理的古希臘語(yǔ)是aletheia，原意是“無(wú)蔽”。可見(jiàn)，真理的本質(zhì)就在于無(wú)蔽，而無(wú)蔽就是敞亮，敞亮就是本真。我們這套叢書(shū)，就是試圖將我們各位作者本真的制度構(gòu)想——無(wú)論是全面的抑或局部的，敞亮開(kāi)來(lái)，達(dá)至無(wú)蔽，然而同時(shí)還要絕對(duì)地說(shuō)：我們距離真理很遠(yuǎn)。

內(nèi)容概要

本書(shū)是作者主持的教育部人文社會(huì)科學(xué)研究項(xiàng)目《保險(xiǎn)合同法律的改革與完善》的最終成果。該項(xiàng)目的任務(wù)是對(duì)我國(guó)保險(xiǎn)法的“保險(xiǎn)合同”部分提出修改建議。 本書(shū)以變革保險(xiǎn)立法目的和宗旨，進(jìn)一步明確保險(xiǎn)法的調(diào)整對(duì)象，整合和完善保險(xiǎn)法的原則，并為通過(guò)地方立法設(shè)定強(qiáng)制保險(xiǎn)預(yù)留空間，書(shū)中增加合理期待規(guī)則，增加了棄權(quán)和禁止反悔規(guī)則，完善并提升不利解釋規(guī)則。

作者簡(jiǎn)介

趙旭東，1957年生，祖籍山西垣曲，中共黨員，法學(xué)碩士。1983年畢業(yè)于西北政法學(xué)院法律系，1990年畢業(yè)于中國(guó)政法大學(xué)研究生院。曾長(zhǎng)期在深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)從事律師職業(yè)，現(xiàn)為西北政法大學(xué)民商法學(xué)院副教授，碩士研究生導(dǎo)師組組長(zhǎng)。主要兼職中國(guó)法學(xué)會(huì)民事訴訟法學(xué)研究會(huì)理事、西安市中級(jí)人民法院專(zhuān)家顧問(wèn)、西安仲裁委員會(huì)仲裁員。已出版專(zhuān)著二部，參編教材四部，在《法律科學(xué)》、《法學(xué)家》、《寧夏社會(huì)科學(xué)》、《河北法學(xué)》等學(xué)術(shù)刊物發(fā)表多篇學(xué)術(shù)論文。

書(shū)籍目錄

第一章  糾紛  一、糾紛與沖突的關(guān)系辯證  二、糾紛原因的個(gè)別分析  三、糾紛的主要特征  四、糾紛的類(lèi)型  五、糾紛的作用第二章  糾紛的解決  一、糾紛解決的概念和意義  二、糾紛解決機(jī)制  三、糾紛解決的方式  四、糾紛解決的標(biāo)準(zhǔn)第三章  糾紛的訴訟解決  一、糾紛解決與訴訟目的  二、判決的形成及其功能  三、訴訟程序的價(jià)值  四、訴訟中的調(diào)解第四章  糾紛的調(diào)解、仲裁與和解  一、調(diào)解的傳統(tǒng)性與現(xiàn)代重構(gòu)  二、仲裁的定位與優(yōu)勢(shì)選擇-  三、和解的機(jī)理與效力確認(rèn)第五章  糾紛解決的司法中心結(jié)構(gòu)  一、基本理論框架  二、司法的功能與價(jià)值  三、司法中心結(jié)構(gòu)的運(yùn)行方式第六章  法治、權(quán)威與糾紛解決  一、法治與糾紛解決  二、權(quán)威與糾紛解決附錄  糾紛與糾紛解決的幕后推力  ——幾個(gè)案例的反思

章節(jié)摘錄

　　第一章　糾紛　　一、糾紛與沖突的關(guān)系辯證　　糾紛是一種司空見(jiàn)慣的社會(huì)現(xiàn)象，然而，這種現(xiàn)象究竟屬于什么性質(zhì)的現(xiàn)象？它的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)如何把握？回答這樣的問(wèn)題卻并非易事。生活經(jīng)驗(yàn)告訴我們，糾紛屬于一種消極現(xiàn)象，屬于“惡”的事物，因此人們對(duì)糾紛一般會(huì)采取回避和否定的態(tài)度，或者采取積極的措施預(yù)防糾紛，或者在發(fā)生糾紛以后通過(guò)各種必要的手段去解決糾紛。然而，也有人對(duì)糾紛作出了正面的評(píng)價(jià)，甚至認(rèn)為糾紛是促進(jìn)人類(lèi)社會(huì)進(jìn)步的因素。孰是孰非，論者自有其理。但是，理論的證明離不開(kāi)客觀的實(shí)踐，尤其是糾紛這種現(xiàn)象，它與人類(lèi)社會(huì)的生產(chǎn)與生活實(shí)踐是如此的貼近，以至于任何一種關(guān)于糾紛的理論都不得不受到實(shí)踐的檢驗(yàn)。這就像休謨所提出的石頭發(fā)熱未必是太陽(yáng)照射的結(jié)果一樣，“理性”往往會(huì)欺騙我們的判斷。關(guān)于糾紛的認(rèn)識(shí)，我們不僅需要高度概括的結(jié)論性判．?dāng)?，更需要?yán)謹(jǐn)細(xì)致的求證過(guò)程，這樣，才能使這種認(rèn)識(shí)不僅具有理論上的合理性，而且更具備從事糾紛解決的實(shí)踐活動(dòng)的現(xiàn)實(shí)價(jià)值?！　。ㄒ唬┘m紛與沖突　　自從有了人類(lèi)社會(huì)以來(lái)，準(zhǔn)確地說(shuō)，自從人類(lèi)有了主體意識(shí)以來(lái)，糾紛也就隨之產(chǎn)生了。因?yàn)?，主體意識(shí)是產(chǎn)生利益關(guān)系的前提和條件，而利益關(guān)系則是主體意識(shí)的必然結(jié)果。根據(jù)人類(lèi)學(xué)的研究，早在原始社會(huì)就已經(jīng)存在糾紛了，而且，糾紛的表現(xiàn)形式和糾紛的解決方式都已經(jīng)呈現(xiàn)出相當(dāng)?shù)湫偷臉邮?。美?guó)人類(lèi)學(xué)家E．埃德蒙斯?霍貝爾在考察了原始社會(huì)對(duì)部族爭(zhēng)端的調(diào)停方法之后指出：“假如我們把兩個(gè)有爭(zhēng)端的家族視為當(dāng)今的兩個(gè)國(guó)家，我們就會(huì)注意到作為司法中間人的作用是和當(dāng)今國(guó)際事務(wù)中的調(diào)停者的作用是相同的?！雹偃祟?lèi)進(jìn)入文明社會(huì)，特別是進(jìn)入現(xiàn)代文明社會(huì)之后，糾紛的表現(xiàn)形式雖然并非原始社會(huì)的糾紛所能比擬，但是，從糾紛的根本內(nèi)容和基本特征上看卻仍然是原始社會(huì)糾紛的延續(xù)，甚至在糾紛的解決方面，在現(xiàn)代發(fā)達(dá)的法律制度之下，仍然不能輕視早在原始社會(huì)就已經(jīng)被頻繁使用的方式。從這個(gè)意義上說(shuō)，糾紛的確是社會(huì)的一種常態(tài)，是人類(lèi)文明的一種共生現(xiàn)象。然而，就是這樣一種和人類(lèi)生活乃至人類(lèi)文明發(fā)達(dá)的歷史息息相關(guān)的社會(huì)現(xiàn)象，卻常常被人類(lèi)所忽視，乃至于在整個(gè)社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域都很難找到關(guān)于社會(huì)糾紛研究的專(zhuān)門(mén)著述。盡管如此，另一種情形卻充分說(shuō)明了糾紛問(wèn)題在整個(gè)社會(huì)科學(xué)當(dāng)中的重要地位，那就是，幾乎在所有涉及社會(huì)科學(xué)的學(xué)科當(dāng)中，例如，哲學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)、倫理學(xué)、心理學(xué)、社會(huì)學(xué)、人類(lèi)學(xué)、歷史學(xué)、文化藝術(shù)學(xué)等學(xué)科，都不能不涉及糾紛的內(nèi)容。這樣一來(lái)，糾紛就具有了多種多樣的表現(xiàn)形式，有政治的形式、經(jīng)濟(jì)的形式、法律的形式、藝術(shù)的形式等。如此繁雜的種類(lèi)不同的形式，從不同的側(cè)面反映了糾紛的復(fù)雜性和多樣性，同時(shí)也反映了人類(lèi)對(duì)于糾紛在認(rèn)識(shí)上的隨機(jī)性和偶然性。也就是說(shuō)，迄今為止，人類(lèi)還沒(méi)有從理性上，進(jìn)而言之還沒(méi)有從理論層面對(duì)糾紛進(jìn)行系統(tǒng)的研究，而這種研究的必要性和緊迫性卻在我們的意念中一再被顯現(xiàn)出來(lái)。②　　然而，“糾紛的含義究竟是什么？是沖突還是爭(zhēng)議？”④自從這個(gè)問(wèn)題被提出以來(lái)，學(xué)界關(guān)于糾紛的含義和性質(zhì)的討論就沒(méi)有止息，但是，截至目前仍然沒(méi)有一個(gè)一致的說(shuō)法。事實(shí)上，關(guān)于糾紛的含義和性質(zhì)問(wèn)題，在理論界有過(guò)長(zhǎng)期的探討。在法學(xué)界，或許是受到法律解釋學(xué)的習(xí)慣性思維的制約，法學(xué)家們更多關(guān)注的是從法律功能的角度去看待糾紛，從而將糾紛看作是一種違反法律規(guī)范的行為，因此，僅僅將糾紛籠統(tǒng)地概括為法律調(diào)整的一種社會(huì)現(xiàn)象。①而在社會(huì)學(xué)家看來(lái)，糾紛與社會(huì)沖突之間并沒(méi)有十分嚴(yán)格的界限，或者說(shuō)，社會(huì)學(xué)是把糾紛當(dāng)作社會(huì)沖突加以研究的。但是，“眾所周知，在理論領(lǐng)域中，社會(huì)沖突并非是法學(xué)，而是社會(huì)學(xué)理論的直接研究對(duì)象”②，社會(huì)學(xué)并不認(rèn)為任何沖突都必然受到法律的評(píng)價(jià)，“事實(shí)上，在任何社會(huì)中，能夠受到法律評(píng)價(jià)的社會(huì)沖突僅是其中的一部分，純粹從量上觀察甚至可能不是主要部分”⑧，因此，在社會(huì)學(xué)那里并沒(méi)有也不可能對(duì)糾紛作出一個(gè)恰當(dāng)?shù)亩x。令人難以釋?xiě)训氖?，盡管糾紛這一社會(huì)現(xiàn)象的確應(yīng)當(dāng)屬于法學(xué)的研究范疇，但是，法學(xué)領(lǐng)域至今還沒(méi)有在這一范疇取得方法論上的突破，而是繼續(xù)沿用了社會(huì)學(xué)的基本套路。因此就不難理解，為什么法學(xué)界對(duì)于糾紛現(xiàn)象的研究最終都不得不落入社會(huì)沖突學(xué)的窠臼。事實(shí)上，糾紛現(xiàn)象有著自己的獨(dú)特內(nèi)涵和性質(zhì)，以社會(huì)沖突論的概念和方法去研究糾紛問(wèn)題并不能準(zhǔn)確解釋糾紛這一特殊現(xiàn)象的內(nèi)在規(guī)律?！　〖m紛，英文的同義詞是dispute，從英文的詞根來(lái)看，pute的含義是單純，加上dis-這樣一個(gè)反意的詞根，就變成不單純了，從英文這一單詞的文意和語(yǔ)境來(lái)看，對(duì)應(yīng)于漢語(yǔ)的單詞就是糾紛。從漢字的形聲結(jié)構(gòu)分析，糾紛也是很形象的一個(gè)詞組。根據(jù)《說(shuō)文解字》的解釋?zhuān)凹m”和“紛”這兩個(gè)字都有“絲”旁，都和絲線有關(guān)。糾，繩三合也。紛，馬尾韜也。糾紛合成一個(gè)詞組，就是糾纏、纏繞的意思。糾紛又作糾葛，葛是一種植物，其纖維可以用來(lái)織布，也有糾纏、纏繞之意。如此看來(lái)，糾紛這個(gè)詞本身就說(shuō)明了這種現(xiàn)象的復(fù)雜性和難解性。無(wú)怪乎自古以來(lái)的審判官都把糾紛看作“瑣細(xì)”之事，難以解決的事情，事實(shí)上也是如此，所謂“清官難斷家務(wù)事”就是一個(gè)生動(dòng)的寫(xiě)照。眾所周知，中國(guó)古代的審判官同時(shí)也是行政官，真正是為政一方，大權(quán)獨(dú)攬，對(duì)于民眾擁有生殺予奪的權(quán)力，但是，在所謂的“細(xì)故”即民間糾紛上面，也是避之唯恐不及的。④　　然而，從糾紛的表現(xiàn)形態(tài)來(lái)看，不唯是親情維系的“家務(wù)事”或者民間“細(xì)故”，糾紛所包含的范圍還要廣泛得多。按照現(xiàn)代法律部門(mén)的劃分方法，除了由公訴機(jī)關(guān)單方提起控告并由刑事法律規(guī)范調(diào)整的刑事案件之外，其他所有的案件，包括民事案件、行政案件和自訴范圍的刑事案件，幾乎都可以歸入糾紛的范疇。例如，由于買(mǎi)賣(mài)、借貸、合作、服務(wù)等合同關(guān)系發(fā)生紊亂而引起的民事糾紛案件，由于政府機(jī)關(guān)具體行政行為失當(dāng)如強(qiáng)制拆遷而引起的行政糾紛案件，由于產(chǎn)品質(zhì)量問(wèn)題而引起的消費(fèi)者權(quán)益案件，由于環(huán)境受到污染而引起的損害賠償案件，甚至是由于拖欠農(nóng)民工工資、虐待體罰工人而引起的帶有群體性、突發(fā)性和政治色彩的案件，等等?；蛟S是因?yàn)榧m紛的表現(xiàn)如此繁雜、多樣，糾紛所涉及的社會(huì)領(lǐng)域如此廣泛，導(dǎo)致研究者對(duì)于糾紛的歸納和概括往往莫衷一是。以下是有關(guān)糾紛這一概念的幾種說(shuō)法：　　（1）民事糾紛，又稱民事沖突、民事?tīng)?zhēng)議，是指平等主體之間發(fā)生的，以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)糾紛。①　?。?）糾紛是指社會(huì)主體間的一種利益對(duì)抗?fàn)顟B(tài)。②　?。?）所謂糾紛，就是公開(kāi)地堅(jiān)持對(duì)某一價(jià)值物的互相沖突的主張或要求的狀態(tài)。⑧　?。?）在社會(huì)學(xué)意義上，糾紛（dispute）或爭(zhēng)議，是特定的主體基于利益沖突而產(chǎn)生的一種雙邊的對(duì)抗行為。④　　從以上的表述來(lái)看，“糾紛”與“沖突”的聯(lián)系顯然很密切，而造成糾紛的原因主要是利益沖突。這種似乎是約定俗成的表述在一般情況下是不會(huì)引起誤解的，但是，細(xì)究起來(lái)，并不是不可商榷的。　　從漢語(yǔ)的含義來(lái)看，糾紛與沖突似乎沒(méi)有太大的區(qū)別，在大多數(shù)情況下可以互相替代使用，和它們意思相近的訶組還有“矛盾”、“爭(zhēng)執(zhí)”、“爭(zhēng)議”等。如果僅僅是對(duì)糾紛作一般的了解，而不是企圖深入到糾紛的內(nèi)部去仔細(xì)考察糾紛的本質(zhì)和發(fā)展規(guī)律以及它和其他社會(huì)現(xiàn)象的分野，那么，對(duì)這些意思相近的詞匯詳加辨析似乎是沒(méi)有必要的。但是，一味地回避對(duì)糾紛本身的深入研究顯然不利于準(zhǔn)確地把握這種社會(huì)現(xiàn)象的內(nèi)涵，由此造成的結(jié)果就是糾紛這一概念的含混性：要么僅僅停留在糾紛的顯性特征上，特別是習(xí)慣性地把糾紛的范圍僅僅限于民事關(guān)系的范圍；要么就是無(wú)限制地?cái)U(kuò)大糾紛的適用范圍，特別是當(dāng)糾紛和沖突這兩個(gè)概念處于同一的詞性地位的時(shí)候。例如，把糾紛的副作用夸大到極點(diǎn)，冠以“反社會(huì)性”的性質(zhì)。①有的學(xué)者甚至認(rèn)為：“我們今天看到的法律、倫理道德、宗教等等各種文化現(xiàn)象，實(shí)際上都是人們?yōu)榱恕畬?duì)付’糾紛而誕生的思想成果?！雹陲@而易見(jiàn)，在這些言論中，對(duì)于糾紛和沖突是沒(méi)有嚴(yán)格區(qū)分的，從字面上看，作者使用了“糾紛”一詞，但其語(yǔ)義卻是“沖突”的意思，反之亦然。這種對(duì)糾紛和沖突、矛盾、爭(zhēng)執(zhí)、爭(zhēng)議不作嚴(yán)格區(qū)分，經(jīng)常交換使用的情形，我們姑且稱之為“廣義糾紛說(shuō)”?！　『蜕鲜龅摹皬V義糾紛說(shuō)”不同的是，在西語(yǔ)中糾紛（dispute）和沖突（confliet）不僅是兩個(gè)不同的單詞，而且在用法上也并不是可以隨意替換的。dispute在行為的激烈程度上顯然要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于conflict，如果到了con—fliet的程度，那么其嚴(yán)重性怎么說(shuō)也不過(guò)分，但是，作為dispute，無(wú)限地夸大其危險(xiǎn)程度，恐怕并不符合其應(yīng)有的概念定位和實(shí)踐功能。　　對(duì)于糾紛和沖突的關(guān)系及其區(qū)別，日本學(xué)者有過(guò)深入的研究。日本學(xué)者千葉正士將糾紛的基本類(lèi)型劃分為對(duì)爭(zhēng)（contention）、爭(zhēng)論（dis—pute）、競(jìng)爭(zhēng)（competition）、混爭(zhēng)（disturbance）與糾紛五種基本類(lèi)型，認(rèn)為conflict涵蓋了其他四種類(lèi)型的對(duì)立形態(tài)，將其定義為“一定范圍的社會(huì)主體相互之間喪失均衡的狀態(tài)”。而日本社會(huì)學(xué)家川島武宜卻將dispute譯為糾紛，而把conflict作為糾紛的更高層次的概念來(lái)對(duì)待。當(dāng)代美國(guó)的糾紛解決理論則把糾紛（dispute）視為沖突（conflict）的一種類(lèi)型或一個(gè)層次，認(rèn)為它是一種包含著明確的、可通過(guò)法庭裁判的爭(zhēng)議的沖突。④由此看來(lái)，糾紛和沖突顯然不是一個(gè)層次上的概念，從社會(huì)沖突的概念和方法去研究糾紛的性質(zhì)，恐怕難以得出科學(xué)的結(jié)論?！　　?/pre>








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