民事程序法論叢

前言

　　本叢書的宗旨在于：大膽假設，小心求證；專注制度，推動立法?！　?008年4月1日開始實施的修正后的《中華人民共和國民事訴訟法》之所以僅僅是局部性的，而非全面性的；之所以未達預期的效果，而難免令人有失望之感，究其緣故，固然有諸多或種種，然而深層次上的原因，不能不被認為是，學術研究未能跟上立法之需求也。　　反觀我國的民事訴訟法學研究，起初營營碌碌于注釋法學，后來迅速遭到詬病，認為這種研究長此以往，難脫原地踏步之嫌；于是乎，取而代之的乃是所謂的理論法學，以抽象思維見長的學者們，紛紛登臺發(fā)表高見，短時間內，競一掃注釋法學之積弊，法學研究的面貌因之而煥然一新。然而，時間稍長，人們便發(fā)現(xiàn)，坐而論道原本是一件更為輕松的事，難點還在于，將放飛的思緒從遼闊的天空中收回，屏心靜氣地進行艱苦卓絕的制度構建?！　【唧w的制度構建全然有別于瀟灑的理論暢想，它需要有透徹的理論把握，敏銳的時代觸感，寬闊的學術視野，務實的精心構筑，以及彌漫于全書中的價值說服力。這樣的理論研究，顯而易見，是多了一份枯燥，少了一份浪漫；然而，這樣的理論研究，同樣顯而易見的，乃是真正的理論升華，培植了真正的學術之根?！　〉聡鴮W者海德格爾通過對“真理”一詞的詞源學考察表明，真理的古希臘語是aletheia，原意是“無蔽”?？梢?，真理的本質就在于無蔽，而無蔽就是敞亮，敞亮就是本真。我們這套叢書，就是試圖將我們各位作者本真的制度構想——無論是全面的抑或局部的，敞亮開來，達至無蔽，然而同時還要絕對地說：我們距離真理很遠。

內容概要

本書是作者主持的教育部人文社會科學研究項目《保險合同法律的改革與完善》的最終成果。該項目的任務是對我國保險法的“保險合同”部分提出修改建議。 本書以變革保險立法目的和宗旨，進一步明確保險法的調整對象，整合和完善保險法的原則，并為通過地方立法設定強制保險預留空間，書中增加合理期待規(guī)則，增加了棄權和禁止反悔規(guī)則，完善并提升不利解釋規(guī)則。

作者簡介

趙旭東，1957年生，祖籍山西垣曲，中共黨員，法學碩士。1983年畢業(yè)于西北政法學院法律系，1990年畢業(yè)于中國政法大學研究生院。曾長期在深圳經濟特區(qū)從事律師職業(yè)，現(xiàn)為西北政法大學民商法學院副教授，碩士研究生導師組組長。主要兼職中國法學會民事訴訟法學研究會理事、西安市中級人民法院專家顧問、西安仲裁委員會仲裁員。已出版專著二部，參編教材四部，在《法律科學》、《法學家》、《寧夏社會科學》、《河北法學》等學術刊物發(fā)表多篇學術論文。

書籍目錄

第一章  糾紛  一、糾紛與沖突的關系辯證  二、糾紛原因的個別分析  三、糾紛的主要特征  四、糾紛的類型  五、糾紛的作用第二章  糾紛的解決  一、糾紛解決的概念和意義  二、糾紛解決機制  三、糾紛解決的方式  四、糾紛解決的標準第三章  糾紛的訴訟解決  一、糾紛解決與訴訟目的  二、判決的形成及其功能  三、訴訟程序的價值  四、訴訟中的調解第四章  糾紛的調解、仲裁與和解  一、調解的傳統(tǒng)性與現(xiàn)代重構  二、仲裁的定位與優(yōu)勢選擇-  三、和解的機理與效力確認第五章  糾紛解決的司法中心結構  一、基本理論框架  二、司法的功能與價值  三、司法中心結構的運行方式第六章  法治、權威與糾紛解決  一、法治與糾紛解決  二、權威與糾紛解決附錄  糾紛與糾紛解決的幕后推力  ——幾個案例的反思

章節(jié)摘錄

　　第一章　糾紛　　一、糾紛與沖突的關系辯證　　糾紛是一種司空見慣的社會現(xiàn)象，然而，這種現(xiàn)象究竟屬于什么性質的現(xiàn)象？它的內涵應當如何把握？回答這樣的問題卻并非易事。生活經驗告訴我們，糾紛屬于一種消極現(xiàn)象，屬于“惡”的事物，因此人們對糾紛一般會采取回避和否定的態(tài)度，或者采取積極的措施預防糾紛，或者在發(fā)生糾紛以后通過各種必要的手段去解決糾紛。然而，也有人對糾紛作出了正面的評價，甚至認為糾紛是促進人類社會進步的因素。孰是孰非，論者自有其理。但是，理論的證明離不開客觀的實踐，尤其是糾紛這種現(xiàn)象，它與人類社會的生產與生活實踐是如此的貼近，以至于任何一種關于糾紛的理論都不得不受到實踐的檢驗。這就像休謨所提出的石頭發(fā)熱未必是太陽照射的結果一樣，“理性”往往會欺騙我們的判斷。關于糾紛的認識，我們不僅需要高度概括的結論性判．斷，更需要嚴謹細致的求證過程，這樣，才能使這種認識不僅具有理論上的合理性，而且更具備從事糾紛解決的實踐活動的現(xiàn)實價值。　?。ㄒ唬┘m紛與沖突　　自從有了人類社會以來，準確地說，自從人類有了主體意識以來，糾紛也就隨之產生了。因為，主體意識是產生利益關系的前提和條件，而利益關系則是主體意識的必然結果。根據(jù)人類學的研究，早在原始社會就已經存在糾紛了，而且，糾紛的表現(xiàn)形式和糾紛的解決方式都已經呈現(xiàn)出相當?shù)湫偷臉邮?。美國人類學家E．埃德蒙斯?霍貝爾在考察了原始社會對部族爭端的調停方法之后指出：“假如我們把兩個有爭端的家族視為當今的兩個國家，我們就會注意到作為司法中間人的作用是和當今國際事務中的調停者的作用是相同的。”①人類進入文明社會，特別是進入現(xiàn)代文明社會之后，糾紛的表現(xiàn)形式雖然并非原始社會的糾紛所能比擬，但是，從糾紛的根本內容和基本特征上看卻仍然是原始社會糾紛的延續(xù)，甚至在糾紛的解決方面，在現(xiàn)代發(fā)達的法律制度之下，仍然不能輕視早在原始社會就已經被頻繁使用的方式。從這個意義上說，糾紛的確是社會的一種常態(tài)，是人類文明的一種共生現(xiàn)象。然而，就是這樣一種和人類生活乃至人類文明發(fā)達的歷史息息相關的社會現(xiàn)象，卻常常被人類所忽視，乃至于在整個社會科學領域都很難找到關于社會糾紛研究的專門著述。盡管如此，另一種情形卻充分說明了糾紛問題在整個社會科學當中的重要地位，那就是，幾乎在所有涉及社會科學的學科當中，例如，哲學、政治學、經濟學、法學、倫理學、心理學、社會學、人類學、歷史學、文化藝術學等學科，都不能不涉及糾紛的內容。這樣一來，糾紛就具有了多種多樣的表現(xiàn)形式，有政治的形式、經濟的形式、法律的形式、藝術的形式等。如此繁雜的種類不同的形式，從不同的側面反映了糾紛的復雜性和多樣性，同時也反映了人類對于糾紛在認識上的隨機性和偶然性。也就是說，迄今為止，人類還沒有從理性上，進而言之還沒有從理論層面對糾紛進行系統(tǒng)的研究，而這種研究的必要性和緊迫性卻在我們的意念中一再被顯現(xiàn)出來。②　　然而，“糾紛的含義究竟是什么？是沖突還是爭議？”④自從這個問題被提出以來，學界關于糾紛的含義和性質的討論就沒有止息，但是，截至目前仍然沒有一個一致的說法。事實上，關于糾紛的含義和性質問題，在理論界有過長期的探討。在法學界，或許是受到法律解釋學的習慣性思維的制約，法學家們更多關注的是從法律功能的角度去看待糾紛，從而將糾紛看作是一種違反法律規(guī)范的行為，因此，僅僅將糾紛籠統(tǒng)地概括為法律調整的一種社會現(xiàn)象。①而在社會學家看來，糾紛與社會沖突之間并沒有十分嚴格的界限，或者說，社會學是把糾紛當作社會沖突加以研究的。但是，“眾所周知，在理論領域中，社會沖突并非是法學，而是社會學理論的直接研究對象”②，社會學并不認為任何沖突都必然受到法律的評價，“事實上，在任何社會中，能夠受到法律評價的社會沖突僅是其中的一部分，純粹從量上觀察甚至可能不是主要部分”⑧，因此，在社會學那里并沒有也不可能對糾紛作出一個恰當?shù)亩x。令人難以釋懷的是，盡管糾紛這一社會現(xiàn)象的確應當屬于法學的研究范疇，但是，法學領域至今還沒有在這一范疇取得方法論上的突破，而是繼續(xù)沿用了社會學的基本套路。因此就不難理解，為什么法學界對于糾紛現(xiàn)象的研究最終都不得不落入社會沖突學的窠臼。事實上，糾紛現(xiàn)象有著自己的獨特內涵和性質，以社會沖突論的概念和方法去研究糾紛問題并不能準確解釋糾紛這一特殊現(xiàn)象的內在規(guī)律?！　〖m紛，英文的同義詞是dispute，從英文的詞根來看，pute的含義是單純，加上dis-這樣一個反意的詞根，就變成不單純了，從英文這一單詞的文意和語境來看，對應于漢語的單詞就是糾紛。從漢字的形聲結構分析，糾紛也是很形象的一個詞組。根據(jù)《說文解字》的解釋，“糾”和“紛”這兩個字都有“絲”旁，都和絲線有關。糾，繩三合也。紛，馬尾韜也。糾紛合成一個詞組，就是糾纏、纏繞的意思。糾紛又作糾葛，葛是一種植物，其纖維可以用來織布，也有糾纏、纏繞之意。如此看來，糾紛這個詞本身就說明了這種現(xiàn)象的復雜性和難解性。無怪乎自古以來的審判官都把糾紛看作“瑣細”之事，難以解決的事情，事實上也是如此，所謂“清官難斷家務事”就是一個生動的寫照。眾所周知，中國古代的審判官同時也是行政官，真正是為政一方，大權獨攬，對于民眾擁有生殺予奪的權力，但是，在所謂的“細故”即民間糾紛上面，也是避之唯恐不及的。④　　然而，從糾紛的表現(xiàn)形態(tài)來看，不唯是親情維系的“家務事”或者民間“細故”，糾紛所包含的范圍還要廣泛得多。按照現(xiàn)代法律部門的劃分方法，除了由公訴機關單方提起控告并由刑事法律規(guī)范調整的刑事案件之外，其他所有的案件，包括民事案件、行政案件和自訴范圍的刑事案件，幾乎都可以歸入糾紛的范疇。例如，由于買賣、借貸、合作、服務等合同關系發(fā)生紊亂而引起的民事糾紛案件，由于政府機關具體行政行為失當如強制拆遷而引起的行政糾紛案件，由于產品質量問題而引起的消費者權益案件，由于環(huán)境受到污染而引起的損害賠償案件，甚至是由于拖欠農民工工資、虐待體罰工人而引起的帶有群體性、突發(fā)性和政治色彩的案件，等等?；蛟S是因為糾紛的表現(xiàn)如此繁雜、多樣，糾紛所涉及的社會領域如此廣泛，導致研究者對于糾紛的歸納和概括往往莫衷一是。以下是有關糾紛這一概念的幾種說法：　　（1）民事糾紛，又稱民事沖突、民事爭議，是指平等主體之間發(fā)生的，以民事權利義務為內容的社會糾紛。①　　（2）糾紛是指社會主體間的一種利益對抗狀態(tài)。②　?。?）所謂糾紛，就是公開地堅持對某一價值物的互相沖突的主張或要求的狀態(tài)。⑧　?。?）在社會學意義上，糾紛（dispute）或爭議，是特定的主體基于利益沖突而產生的一種雙邊的對抗行為。④　　從以上的表述來看，“糾紛”與“沖突”的聯(lián)系顯然很密切，而造成糾紛的原因主要是利益沖突。這種似乎是約定俗成的表述在一般情況下是不會引起誤解的，但是，細究起來，并不是不可商榷的。　　從漢語的含義來看，糾紛與沖突似乎沒有太大的區(qū)別，在大多數(shù)情況下可以互相替代使用，和它們意思相近的訶組還有“矛盾”、“爭執(zhí)”、“爭議”等。如果僅僅是對糾紛作一般的了解，而不是企圖深入到糾紛的內部去仔細考察糾紛的本質和發(fā)展規(guī)律以及它和其他社會現(xiàn)象的分野，那么，對這些意思相近的詞匯詳加辨析似乎是沒有必要的。但是，一味地回避對糾紛本身的深入研究顯然不利于準確地把握這種社會現(xiàn)象的內涵，由此造成的結果就是糾紛這一概念的含混性：要么僅僅停留在糾紛的顯性特征上，特別是習慣性地把糾紛的范圍僅僅限于民事關系的范圍；要么就是無限制地擴大糾紛的適用范圍，特別是當糾紛和沖突這兩個概念處于同一的詞性地位的時候。例如，把糾紛的副作用夸大到極點，冠以“反社會性”的性質。①有的學者甚至認為：“我們今天看到的法律、倫理道德、宗教等等各種文化現(xiàn)象，實際上都是人們?yōu)榱恕畬Ω丁m紛而誕生的思想成果?！雹陲@而易見，在這些言論中，對于糾紛和沖突是沒有嚴格區(qū)分的，從字面上看，作者使用了“糾紛”一詞，但其語義卻是“沖突”的意思，反之亦然。這種對糾紛和沖突、矛盾、爭執(zhí)、爭議不作嚴格區(qū)分，經常交換使用的情形，我們姑且稱之為“廣義糾紛說”?！　『蜕鲜龅摹皬V義糾紛說”不同的是，在西語中糾紛（dispute）和沖突（confliet）不僅是兩個不同的單詞，而且在用法上也并不是可以隨意替換的。dispute在行為的激烈程度上顯然要遠遠低于conflict，如果到了con—fliet的程度，那么其嚴重性怎么說也不過分，但是，作為dispute，無限地夸大其危險程度，恐怕并不符合其應有的概念定位和實踐功能。　　對于糾紛和沖突的關系及其區(qū)別，日本學者有過深入的研究。日本學者千葉正士將糾紛的基本類型劃分為對爭（contention）、爭論（dis—pute）、競爭（competition）、混爭（disturbance）與糾紛五種基本類型，認為conflict涵蓋了其他四種類型的對立形態(tài)，將其定義為“一定范圍的社會主體相互之間喪失均衡的狀態(tài)”。而日本社會學家川島武宜卻將dispute譯為糾紛，而把conflict作為糾紛的更高層次的概念來對待。當代美國的糾紛解決理論則把糾紛（dispute）視為沖突（conflict）的一種類型或一個層次，認為它是一種包含著明確的、可通過法庭裁判的爭議的沖突。④由此看來，糾紛和沖突顯然不是一個層次上的概念，從社會沖突的概念和方法去研究糾紛的性質，恐怕難以得出科學的結論。　　……

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