思想史視野下的法治現(xiàn)象

前言

法治現(xiàn)象，一直是中國(guó)法律學(xué)者所熱衷探討的問(wèn)題。當(dāng)社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生轉(zhuǎn)化，社會(huì)呼喚法治理想的時(shí)候，法治的理論探討成為中國(guó)學(xué)者們難以回避的熱門(mén)話題。100多年前的清末修律爭(zhēng)論是這樣，30多年前開(kāi)始的法制與法治之爭(zhēng)也是如此?！胺ㄖ巍边@個(gè)特定的社會(huì)現(xiàn)象不僅對(duì)中國(guó)人而言是神秘未揭的世界；對(duì)于西方人來(lái)說(shuō)，法治同樣充滿著理論上的混亂與沖突。為了揭開(kāi)法治現(xiàn)象的神秘面紗，我們應(yīng)該回到法律的歷史，特別是法律的思想史中去。唯有從思想史的角度去梳理法治的理想圖畫(huà)、法治的理論淵源、法治的政治一社會(huì)結(jié)構(gòu)和思想結(jié)構(gòu)，我們才可能對(duì)法治有一個(gè)完整而清晰的認(rèn)識(shí)。本書(shū)的主題，就是從思想史的角度去探索法治現(xiàn)象的本質(zhì)。在本書(shū)中，我試圖回答如下“宏大”的理論問(wèn)題：17-18世紀(jì)的西方學(xué)者在何種歷史條件下提出了怎樣的法治理想？西方法治理論的古典來(lái)源和基督教的基礎(chǔ)在哪里？西方法治所依賴的政治一社會(huì)結(jié)構(gòu)是什么？20世紀(jì)之后，西方法治理論發(fā)生了怎樣的樣式變化？在弄清了西方法治的意蘊(yùn)之后，我們把視角從西方轉(zhuǎn)向了中國(guó)。以西方的法治類型為參照標(biāo)準(zhǔn)，中國(guó)的法律傳統(tǒng)是法治的工具主義，還是法治的目的主義？或者是法治的社會(huì)秩序？中國(guó)傳統(tǒng)的法律制度與西方的法治主義存在著社會(huì)結(jié)構(gòu)上的同一性？或者反之，兩者之間存在著排斥性？中國(guó)法律傳統(tǒng)與西方法治傳統(tǒng)是否可以融合，以及融合的限度在哪里？

內(nèi)容概要

從思想史的角度梳理法治的理想圖畫(huà)、法治的理論淵源、法治的政治-社會(huì)結(jié)構(gòu)和思想結(jié)構(gòu)，破除人們對(duì)于17-18世紀(jì)西方學(xué)者的法治理想起源于何種歷史條件、西方法治理論的古典來(lái)源和基督教基礎(chǔ)立基于何處，以及20世紀(jì)之后西方法治理論發(fā)生怎樣的流變等方面的迷思，探索法治現(xiàn)象的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，并解決中國(guó)法律傳統(tǒng)與西方法治主義之問(wèn)融合的可能性與限度。

作者簡(jiǎn)介

徐愛(ài)國(guó)，北京大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。中國(guó)法律史學(xué)會(huì)常務(wù)理事，中國(guó)法律史學(xué)會(huì)西方法律思想史專業(yè)委員會(huì)副會(huì)長(zhǎng)兼秘書(shū)長(zhǎng)。涉足的法學(xué)領(lǐng)域有法理學(xué)、法律史學(xué)和侵權(quán)行為法學(xué)。主講過(guò)的課程包括：西方法律思想史和英美侵權(quán)法等。
　　代表性的論文：《歐洲結(jié)構(gòu)主義符號(hào)學(xué)法學(xué)的幾個(gè)側(cè)面》、《英美法中“侵?jǐn)_”的侵權(quán)行為責(zé)任》、《圣經(jīng)里的法律思想》、《亞里士多德法律正義論的思想史探索》、《解讀柏拉圖關(guān)于法律的三個(gè)比喻》、《政體與法治：一個(gè)思想史的檢討》、《侵權(quán)法的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論：一個(gè)思想史的札記》等。
　　代表性著作有《破解法學(xué)之謎》、《分析法學(xué)》、《名案中的法律智慧》、《英美侵權(quán)行為法學(xué)》和《西方法律思想史》等。譯著有《私法的理念》和《哈佛法律評(píng)論-侵權(quán)法學(xué)精粹》等。

書(shū)籍目錄

第一章  西方法治的理想設(shè)計(jì)  一、西方近現(xiàn)代法律制度和理性的自然法  二、系統(tǒng)完整的自然法理論  三、自然法理論之下的政治法律原則  四、古典自然法理論的得與失第二章  法治理想的古希臘思想淵源  上篇  柏拉圖關(guān)于法律的三個(gè)比喻    一、古各斯的寶石戒指    二、醫(yī)生的教科書(shū)與他的經(jīng)驗(yàn)    三、金質(zhì)的法律紐帶  下篇  亞里士多德的法律正義論    一、亞里士多德法律正義論的三重結(jié)構(gòu)    二、法哲學(xué)意義上的正義論：終極價(jià)值v.相對(duì)價(jià)值    三、社會(huì)政治制度下的正義原則：自由v.平等    四、法律實(shí)踐理性中的正義論：矯正正義v.成本效益第三章  人權(quán)與法治的基督教神學(xué)基礎(chǔ)  引言  一、人權(quán)的基督教思想的早期淵源  二、新教倫理與資本主義的人權(quán)與法治  三、天主教視野下近代世俗人權(quán)觀的缺陷  四、天主教神學(xué)視野下的人權(quán)與自然法  五、天主教教義下的人權(quán)體系  結(jié)語(yǔ)第四章  三個(gè)古怪法學(xué)家的古怪理論  上篇　霍姆斯論法律之路    一、法律和道德的區(qū)分    二、歷史和社會(huì)利益決定法律的內(nèi)容和法律的發(fā)展    三、法理學(xué)是一個(gè)成功的律師所必備的知識(shí)  中篇  杰克森的結(jié)構(gòu)主義符號(hào)學(xué)法學(xué)    一、符號(hào)學(xué)、符號(hào)學(xué)法學(xué)和歐洲結(jié)構(gòu)主義符號(hào)學(xué)法學(xué)    二、對(duì)法律現(xiàn)象的符號(hào)學(xué)分析    三、對(duì)法律理論的符號(hào)學(xué)分析    四、法律符號(hào)學(xué)的一些總結(jié)  下篇　肯尼迪教授的憤怒    一、肯尼迪教授之奇人奇事    二、肯尼迪與哈佛法學(xué)院    三、肯尼迪的著作和理論傾向第五章  政體與法治的內(nèi)在理論邏輯  一、主題  二、政體與法治的邏輯關(guān)系  三、民主憲政與法律至上  四、法治與社會(huì)秩序  五、結(jié)語(yǔ)第六章  探尋中國(guó)“法治”的意蘊(yùn)  引言  一、“法治”的三種意義及其內(nèi)在理論關(guān)系  二、從中國(guó)古代法治工具主義論到近代法治目的主義論  三、中國(guó)法律傳統(tǒng)與西方現(xiàn)代法治的異質(zhì)性  四、關(guān)于中國(guó)“法治”的推論以及關(guān)于“法治”熱點(diǎn)命題的點(diǎn)評(píng)第七章  社會(huì)類型與法治取向  一、引言  二、“親親尊尊”的社會(huì)與“德主刑輔”的法律傳統(tǒng)  三、“個(gè)人自治”的社會(huì)與“法律至上”的法律傳統(tǒng)  四、和諧社會(huì)與法治取向

章節(jié)摘錄

第五章 政體與法治的內(nèi)在理論邏輯一、主題本章的主題是從思想史的角度論述法治與政體的關(guān)系，以及在此基礎(chǔ)上揭示出法治與政體兩個(gè)社會(huì)現(xiàn)象之間的內(nèi)在結(jié)構(gòu)。就政體和法治的本義而言，政體指的是政治社會(huì)最高權(quán)力的運(yùn)作模式，而法治是指法律制度在政治社會(huì)中的地位和作用。在不同的歷史時(shí)期，思想家們對(duì)政體和法治賦予了不同的含義。在古代社會(huì)，通行的觀點(diǎn)是政體的性質(zhì)決定了法律的性質(zhì)，不同的政體有著不同的法律制度，這是法治工具主義論。西方典型的代表是古希臘的柏拉圖和亞里士多德，他們展示了政體與法治的邏輯關(guān)系。在中國(guó)，先秦時(shí)代儒法之爭(zhēng)也在潛在意義上揭示出了君主專制政體之下的法律的地位。在近現(xiàn)代，法治被視為社會(huì)的崇高理想，政治活動(dòng)應(yīng)該建立在法律的基礎(chǔ)之上，這是法治目的主義論。西方典型的代表是孟德斯鳩和戴雪，他們提出了資產(chǎn)階級(jí)的法律至上論。在中國(guó)，近代康梁的改良理論和孫中山的革命理論，就是這種理論的表現(xiàn)。進(jìn)入20世紀(jì)之后，社會(huì)學(xué)家們將政體和法治都視為控制社會(huì)的工具，政治活動(dòng)與法治的結(jié)合共同建立和維持了特定的社會(huì)秩序。這是法治社會(huì)秩序論。西方典型的代表是韋伯和昂格爾，他們提出，法治只是特定歷史時(shí)期和特定社會(huì)下的獨(dú)特現(xiàn)象。

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