思想史視野下的法治現(xiàn)象

前言

法治現(xiàn)象，一直是中國法律學者所熱衷探討的問題。當社會結構發(fā)生轉化，社會呼喚法治理想的時候，法治的理論探討成為中國學者們難以回避的熱門話題。100多年前的清末修律爭論是這樣，30多年前開始的法制與法治之爭也是如此?！胺ㄖ巍边@個特定的社會現(xiàn)象不僅對中國人而言是神秘未揭的世界；對于西方人來說，法治同樣充滿著理論上的混亂與沖突。為了揭開法治現(xiàn)象的神秘面紗，我們應該回到法律的歷史，特別是法律的思想史中去。唯有從思想史的角度去梳理法治的理想圖畫、法治的理論淵源、法治的政治一社會結構和思想結構，我們才可能對法治有一個完整而清晰的認識。本書的主題，就是從思想史的角度去探索法治現(xiàn)象的本質。在本書中，我試圖回答如下“宏大”的理論問題：17-18世紀的西方學者在何種歷史條件下提出了怎樣的法治理想？西方法治理論的古典來源和基督教的基礎在哪里？西方法治所依賴的政治一社會結構是什么？20世紀之后，西方法治理論發(fā)生了怎樣的樣式變化？在弄清了西方法治的意蘊之后，我們把視角從西方轉向了中國。以西方的法治類型為參照標準，中國的法律傳統(tǒng)是法治的工具主義，還是法治的目的主義？或者是法治的社會秩序？中國傳統(tǒng)的法律制度與西方的法治主義存在著社會結構上的同一性？或者反之，兩者之間存在著排斥性？中國法律傳統(tǒng)與西方法治傳統(tǒng)是否可以融合，以及融合的限度在哪里？

內容概要

從思想史的角度梳理法治的理想圖畫、法治的理論淵源、法治的政治-社會結構和思想結構，破除人們對于17-18世紀西方學者的法治理想起源于何種歷史條件、西方法治理論的古典來源和基督教基礎立基于何處，以及20世紀之后西方法治理論發(fā)生怎樣的流變等方面的迷思，探索法治現(xiàn)象的內在結構，并解決中國法律傳統(tǒng)與西方法治主義之問融合的可能性與限度。

作者簡介

徐愛國，北京大學法學院教授，博士生導師。中國法律史學會常務理事，中國法律史學會西方法律思想史專業(yè)委員會副會長兼秘書長。涉足的法學領域有法理學、法律史學和侵權行為法學。主講過的課程包括：西方法律思想史和英美侵權法等。
　　代表性的論文：《歐洲結構主義符號學法學的幾個側面》、《英美法中“侵擾”的侵權行為責任》、《圣經(jīng)里的法律思想》、《亞里士多德法律正義論的思想史探索》、《解讀柏拉圖關于法律的三個比喻》、《政體與法治：一個思想史的檢討》、《侵權法的經(jīng)濟學理論：一個思想史的札記》等。
　　代表性著作有《破解法學之謎》、《分析法學》、《名案中的法律智慧》、《英美侵權行為法學》和《西方法律思想史》等。譯著有《私法的理念》和《哈佛法律評論-侵權法學精粹》等。

書籍目錄

第一章  西方法治的理想設計  一、西方近現(xiàn)代法律制度和理性的自然法  二、系統(tǒng)完整的自然法理論  三、自然法理論之下的政治法律原則  四、古典自然法理論的得與失第二章  法治理想的古希臘思想淵源  上篇  柏拉圖關于法律的三個比喻    一、古各斯的寶石戒指    二、醫(yī)生的教科書與他的經(jīng)驗    三、金質的法律紐帶  下篇  亞里士多德的法律正義論    一、亞里士多德法律正義論的三重結構    二、法哲學意義上的正義論：終極價值v.相對價值    三、社會政治制度下的正義原則：自由v.平等    四、法律實踐理性中的正義論：矯正正義v.成本效益第三章  人權與法治的基督教神學基礎  引言  一、人權的基督教思想的早期淵源  二、新教倫理與資本主義的人權與法治  三、天主教視野下近代世俗人權觀的缺陷  四、天主教神學視野下的人權與自然法  五、天主教教義下的人權體系  結語第四章  三個古怪法學家的古怪理論  上篇　霍姆斯論法律之路    一、法律和道德的區(qū)分    二、歷史和社會利益決定法律的內容和法律的發(fā)展    三、法理學是一個成功的律師所必備的知識  中篇  杰克森的結構主義符號學法學    一、符號學、符號學法學和歐洲結構主義符號學法學    二、對法律現(xiàn)象的符號學分析    三、對法律理論的符號學分析    四、法律符號學的一些總結  下篇　肯尼迪教授的憤怒    一、肯尼迪教授之奇人奇事    二、肯尼迪與哈佛法學院    三、肯尼迪的著作和理論傾向第五章  政體與法治的內在理論邏輯  一、主題  二、政體與法治的邏輯關系  三、民主憲政與法律至上  四、法治與社會秩序  五、結語第六章  探尋中國“法治”的意蘊  引言  一、“法治”的三種意義及其內在理論關系  二、從中國古代法治工具主義論到近代法治目的主義論  三、中國法律傳統(tǒng)與西方現(xiàn)代法治的異質性  四、關于中國“法治”的推論以及關于“法治”熱點命題的點評第七章  社會類型與法治取向  一、引言  二、“親親尊尊”的社會與“德主刑輔”的法律傳統(tǒng)  三、“個人自治”的社會與“法律至上”的法律傳統(tǒng)  四、和諧社會與法治取向

章節(jié)摘錄

第五章 政體與法治的內在理論邏輯一、主題本章的主題是從思想史的角度論述法治與政體的關系，以及在此基礎上揭示出法治與政體兩個社會現(xiàn)象之間的內在結構。就政體和法治的本義而言，政體指的是政治社會最高權力的運作模式，而法治是指法律制度在政治社會中的地位和作用。在不同的歷史時期，思想家們對政體和法治賦予了不同的含義。在古代社會，通行的觀點是政體的性質決定了法律的性質，不同的政體有著不同的法律制度，這是法治工具主義論。西方典型的代表是古希臘的柏拉圖和亞里士多德，他們展示了政體與法治的邏輯關系。在中國，先秦時代儒法之爭也在潛在意義上揭示出了君主專制政體之下的法律的地位。在近現(xiàn)代，法治被視為社會的崇高理想，政治活動應該建立在法律的基礎之上，這是法治目的主義論。西方典型的代表是孟德斯鳩和戴雪，他們提出了資產階級的法律至上論。在中國，近代康梁的改良理論和孫中山的革命理論，就是這種理論的表現(xiàn)。進入20世紀之后，社會學家們將政體和法治都視為控制社會的工具，政治活動與法治的結合共同建立和維持了特定的社會秩序。這是法治社會秩序論。西方典型的代表是韋伯和昂格爾，他們提出，法治只是特定歷史時期和特定社會下的獨特現(xiàn)象。

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