法官如何思考

出版時(shí)間：2009 出版社：北京大學(xué)出版社作者：理查德·波斯納頁數(shù)：360 譯者：蘇力
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前言

當(dāng)中文讀者看到本書之際，不知道我是否還可以說，這是波斯納法官的最新著作：因?yàn)樗摹斗膳c文學(xué)》第三版已預(yù)告“即出”。盡管討論的主要是美國(guó)的法官和司法，對(duì)于中國(guó)當(dāng)下的法官、法學(xué)人乃至法律人卻都有重要的實(shí)踐和學(xué)術(shù)啟示、參考甚或是指導(dǎo)意義。我先簡(jiǎn)單概括一些閱讀后感受最強(qiáng)烈的，盡管未必是波斯納著重傳達(dá)的一些要點(diǎn)。普通人、法學(xué)教科書以及法官自己通常對(duì)審判的看法或聲稱大致是法條主義的。依據(jù)明確的法律（大前提），事實(shí)（小前提），法官得出一個(gè)確定不移的法律決定（結(jié)論、判決）。這一理論基本是18-19世紀(jì)歐洲理性主義的產(chǎn)物。典型代表是刑法的罪刑法定。[2]就刑法而言，這一理論的實(shí)踐追求盡管有后面分析的不現(xiàn)實(shí)，卻很有意義。它在一定程度限制了國(guó)家權(quán)力的濫用和無理擴(kuò)張，維護(hù)了公民權(quán)利，具有重要的社會(huì)功能。但這被法學(xué)家擴(kuò)展成了普遍化的法治和司法的理論原型。根據(jù)這一原型理論及其隱含的邏輯，法官只是適用法律，從不創(chuàng)造法律——那是立法機(jī)關(guān)的工作和責(zé)任；因此有了嚴(yán)格的三權(quán)分立的理論。

內(nèi)容概要

《法官如何思考》為美國(guó)著名法官、學(xué)者理查德.波斯納的最新專著，也有美國(guó)學(xué)者稱其為波斯納最重要的著作。在《法官如何思考》中，波斯納基于多學(xué)科領(lǐng)域的研究，并結(jié)合他本人長(zhǎng)達(dá)27年擔(dān)任美國(guó)聯(lián)邦上訴法院法官的司法經(jīng)驗(yàn)，分析了種種司法行為和法官職任考量，這一分析迥異于以往對(duì)司法以及法官的研究，其關(guān)注的是與法官行為緊密聯(lián)系的認(rèn)知和情感的社會(huì)和制度塑造。波斯納的分析表明，盡管大多數(shù)（常規(guī)）司法決定似乎都是法條主義驅(qū)動(dòng)的，但法官絕不是“自動(dòng)售貨機(jī)”，只是機(jī)械地適用已有規(guī)則或按既定法理推理模式?jīng)Q策的法條主義者，相反，其政治偏好或法律以外的其他個(gè)人性因素，例如，法官個(gè)人特點(diǎn)以及生平閱歷和職業(yè)經(jīng)驗(yàn)，會(huì)塑造他的司法前見，進(jìn)而直接影響其對(duì)案件的判斷。    波斯納關(guān)于法官行為的分析是具有普適性的，其提出的問題和分析建議在中國(guó)語境中也同樣適用：法官是如何行為的，為什么如此行為，行為的后果可能為何，以及哪些智識(shí)工具最適合分析這些問題。

作者簡(jiǎn)介

　　理查德.波斯納，先后以最優(yōu)生和年級(jí)第一名畢業(yè)于耶魯大學(xué)英文系（1959）和哈佛大學(xué)法學(xué)院（1962）。曾任美國(guó)聯(lián)邦最高法院大法官助理、聯(lián)邦政府律師、斯坦福大學(xué)法學(xué)院副教授（1968）、芝加哥大學(xué)法學(xué)院教授（1969）和講座教授。1981年出任美國(guó)聯(lián)邦第七巡回區(qū)上訴法院法官至今（1993～2000年任首席法官），同時(shí)擔(dān)任芝加哥大學(xué)法學(xué)院高級(jí)講師。

書籍目錄

引論第一編 基本模型　第一章 司法行為的九種理論　第二章 作為勞動(dòng)力市場(chǎng)參與者的法官　第三章 作為偶爾立法者的法官　第四章 立法性法官的思維第二編 模型的展開　第五章 司法環(huán)境：法官的外部約束　第六章 改變環(huán)境：職任與薪水問題　第七章 司法方法：審判的內(nèi)在約束　第八章 法官并非法律教授　第九章 實(shí)用主義審判不可避免？第三編 最高法院大法官　第十章 最高法院是政治性法院　第十一章 全盤性憲法理論　第十二章 司法世界主義結(jié)語致謝索引

章節(jié)摘錄

這個(gè)源于刑法的理論原型控制了法學(xué)家對(duì)司法的想象，乃至偉大的韋伯悲觀地預(yù)測(cè)，未來將法官可能如正式立法者一樣有許多程度的立法自由，盡管那只是在法條主義層面有不確定性的一小類案件上，但又與立法者不一樣，法官實(shí)際上不能告訴政府如何做事——這是當(dāng)年要求學(xué)校提供校車這類規(guī)制性命令（如今基本上都被拋棄了）的教訓(xùn)，因?yàn)榉ü購耐纯嗟慕?jīng)驗(yàn)中得知，他們沒掌控足夠的權(quán)力杠桿，不能有效管理政府的項(xiàng)目。法官可以告訴政府其他部門的只是不做什么。然而，法官實(shí)際擁有的立法權(quán)，盡管消極，還是相當(dāng)大的，特別是當(dāng)最高法院以非常難以修改的憲法之名義命令其他部門當(dāng)即打住之際。立法者渴望再次當(dāng)選，加上利益群體對(duì)選舉政治和立法活動(dòng)施加的壓力，這有助于解說立法者的投票。但聯(lián)邦法官無需操心選舉、再選舉、資金籌措、利益群體這類問題。因此，他們行為的動(dòng)力源很神秘，而我們必須走出本書前幾章提出的說法，揭開這一神秘。通常認(rèn)為在普通法領(lǐng)域法官的立法權(quán)達(dá)到了頂峰。由于普通法明確是由法官創(chuàng)造，人們也許會(huì)認(rèn)為普通法審判一定要比憲法審判更“無法無天”。事實(shí)上，普通法比憲法性法律更穩(wěn)定、更客觀、更像法律，并且要比憲法更不像“真正的”立法。它處理的問題，在廣大社會(huì)和司法部門中通常都有很高程度的共識(shí)，使背景和政治信奉多樣的法官能從共同的前提推出獲得司法部門以及更大政治共同體廣泛支持的結(jié)論。有不同背景、價(jià)值以及其他的人在某個(gè)問題上可以達(dá)成一致，這就是“客觀”的實(shí)踐性含義。還有，普通法中有一種競(jìng)爭(zhēng)過程在起作用，規(guī)訓(xùn)了司法裁量權(quán)的行使。依據(jù)各州普通法出現(xiàn)的同樣問題，起初常有不同的解決辦法。但是，隨著靈活的法官比較所提供的不同解決辦法，漸漸地出現(xiàn)了共識(shí)。并且，作為背景的，還有立法推翻司法決定的威脅，這也制約了司法權(quán)制定和重新制定普通法。更進(jìn)一步，相對(duì)于下層級(jí)法院而言，最高法院決定的案件極少（請(qǐng)看本書第十章），乃至為控制這些法院，最高法院趨于像立法機(jī)關(guān)那樣規(guī)定直截了當(dāng)?shù)囊?guī)則（諸如，米蘭達(dá)警告，若伊訴韋德案決定的三期規(guī)則或正當(dāng)程序要求逮捕后48小時(shí)內(nèi)給予合理根據(jù)聽證的規(guī)則）。它并不通過個(gè)案遞進(jìn)嘗試性推進(jìn)，而是通過區(qū)分先前判例逐步縮小寬泛的標(biāo)準(zhǔn)，這與普通法法院是不同的。

媒體關(guān)注與評(píng)論

令我震驚的是，大多數(shù)人，包括從未擔(dān)任法官的從業(yè)律師和出色法律教授，甚至還有些法官，對(duì)法官的理解都非常不現(xiàn)實(shí)。不現(xiàn)實(shí)有各種因素，包括不同法律職業(yè)部門會(huì)有不同視角——還包括某種程度的缺乏想象力。也還由于，大多數(shù)法官在談?wù)撟约旱淖鳛闀r(shí)吞吞吐吐，甚至羞羞答答。他們趨向于復(fù)述，并常常相信司法過程的官方言辭（司法如何受規(guī)則的約束），盡管這些言辭并沒有描繪他們的實(shí)際作為。此外，還有這樣一種感覺，審判與法律實(shí)務(wù)或法律教學(xué)行當(dāng)完全不同，不干這一行，你就不可能理解審判。記得當(dāng)年我被任命為法官的時(shí)候，就收到另一巡回區(qū)一位熟識(shí)的上訴法院法官的一個(gè)便箋，歡迎我加入“本俱樂部”。本書會(huì)略略打開這一簾幕?！　　聿榈隆げㄋ辜{該書的貢獻(xiàn)在于展示了活生生的人如何與司法的和社會(huì)的制度互動(dòng)造就了我們稱之為“法官”的這些行動(dòng)者，他們?yōu)槭裁慈绱诵袨楹退伎?，從而為“在非常?guī)案件中，法官實(shí)際上是如何得出其司法決定的，  [提出了]一個(gè)令人信服的、統(tǒng)一的、現(xiàn)實(shí)的且適度折衷的解說……一種實(shí)證的審判決策理論”。它完全不是當(dāng)代中國(guó)法學(xué)研究中普通采取的那種模式：提出并贊美一個(gè)概念上完美的法官，然后激勵(lì)和要求擔(dān)任法官的人去實(shí)踐這個(gè)概念；這是一種“壓抑人性”的道德規(guī)范模式，一種不可能實(shí)踐的模式，或者說只是一種關(guān)于法官和司法的意識(shí)形態(tài)。而波斯納展示的這種理論，才有可能推動(dòng)有所改善的改革，才能增加我們的知識(shí)和能力，包括分析處理司法問題的能力?！　　K力

編輯推薦

《法官如何思考》：波斯納關(guān)于法官行為的分析是具有普適性的，其提出的問題和分析建議在中國(guó)語境中也同樣適用：法官是如何行為的，為什么如此行為，行為的后果可能為何，以及哪些智識(shí)工具最適合分析這些問題。

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評(píng)論、評(píng)分、閱讀與下載

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用戶評(píng)論 (總計(jì)110條)

對(duì)于朱蘇力老師的譯著始終十分喜歡，是先從喜歡他的著作開始，才逐步的涉獵了他的譯著！波斯納的書已經(jīng)讀過一些，如《法理學(xué)問題》、《性與理性》等。這本書是最近買的，很快就讀完了！讀了之后，最大的感覺是波斯納通過現(xiàn)實(shí)的數(shù)據(jù)、表格及合理的計(jì)算來分析在美國(guó)法官這個(gè)職業(yè)群體的內(nèi)部情況，思維方式和判案策略。并不單單的是如同以前現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)或者概念法學(xué)者所提出的思考案件和推理的方式。波斯納用他的經(jīng)驗(yàn)講述了一個(gè)美國(guó)職業(yè)法官的思維模式，正如他自己所說的，這種作為圈里的人揭露圈里的事實(shí)和規(guī)則是一個(gè)不太容易的事情。個(gè)人認(rèn)為對(duì)于美國(guó)司法方法和思維的思考與學(xué)習(xí)，應(yīng)該對(duì)比歐陸的理論和實(shí)踐，相信會(huì)獲益匪淺！
法官如何思考，如何做出行動(dòng)，如何分析處理司法問題，《法官如何思考》一書，理查德·波斯納給我們打開了這一簾幕……
波斯納是個(gè)高產(chǎn)的法官，蘇力亦是一流的學(xué)者，二人相得益彰，值得一讀。
波斯納法官的經(jīng)典著作，蘇力老師的翻譯也是經(jīng)典
從法官的角度看司法，讓人從另外一個(gè)角度看法官、法院。
原來我總以為實(shí)踐中總是覺得法官的思考沒什么完全的標(biāo)準(zhǔn)，以為這只是人的問題，處事的問題，原來還可以這樣思維，真是開拓了我的眼界。翻譯的也很好，我最喜歡看蘇力的著作了。
不只是給法官的，有志從事法律事業(yè)的人都應(yīng)該讀一下
能了解法官的思維方式，培養(yǎng)法律思維。
非常好的一本理解法官邏輯的書。
書的內(nèi)容對(duì)法官職業(yè)有理性的指導(dǎo)意義和價(jià)值，十分好
中國(guó)的法官思維也許和國(guó)外還有區(qū)別
這是一位大法官對(duì)自己職業(yè)的揭密，他們是如何分析處理司法問題的，他們?yōu)闉槭裁慈绱诵袨楹退伎?。每一位法律人都需要?duì)照著看看。
我想我會(huì)成為好法官
好書啊，波斯納寫得很好，朱蘇力翻譯的也很到位，讀后收獲良多，有其是講法官待遇的部分，很透徹，具有較強(qiáng)的啟發(fā)性。
波斯納，經(jīng)典；蘇力老師翻譯的也很優(yōu)美
謠傳說波斯納晚上也睡覺的——院長(zhǎng)的文筆+波斯納的思辨=智識(shí)上的享受
經(jīng)典，波斯納是個(gè)天才，準(zhǔn)備收他的書
波斯納的書不錯(cuò)的。
波斯納的書當(dāng)然得看一下
多元的波斯納，需要慢慢領(lǐng)悟
波斯納的又一部經(jīng)典之作，應(yīng)當(dāng)購買，細(xì)細(xì)品味。。。
剛收到書就開始看了，看了序就急迫的來寫評(píng)論，蘇力老師的話“政治敏感、政治判斷和政治考量不等于套用和搬用執(zhí)政黨方針、綱領(lǐng)或政策。對(duì)這類做法應(yīng)當(dāng)反對(duì)，它可能會(huì)破壞改革開放以來法學(xué)界有效區(qū)分政治和法律、政策的真誠(chéng)努力，結(jié)果會(huì)即不利于政治，也不利于法制?！边@段話對(duì)我有種震聾發(fā)聵效果。好書！
一本實(shí)用的書學(xué)習(xí)法律的人都可以看看
法學(xué)名著，而且還是北大教授蘇力翻譯的。蘇力的文筆不錯(cuò)，所以好壞也就不言自明了。易讀，推薦大一大二專業(yè)學(xué)生讀
法學(xué)院院長(zhǎng)極力推薦，很有收獲，法學(xué)學(xué)子不可錯(cuò)過的好書
這是一本波斯納的著作，對(duì)于法律邏輯的培養(yǎng)很有好處！
實(shí)踐成真知，思維也不是一兩天就能養(yǎng)成的，如果有了一個(gè)好的方向，相信可以達(dá)到事半功倍的效果
朱蘇力老師的譯著值得一看
又買重了的書。不過沒關(guān)系。這本書留著珍藏或者送人都不錯(cuò)，曾經(jīng)很認(rèn)真的讀過并寫了讀書筆記小論文
覺得理論和實(shí)際還是有些不同的
著者不錯(cuò)，譯者也是勤奮踏實(shí)的人，很不錯(cuò)的書。
很不錯(cuò)的一本書，北京大學(xué)出版社出版的，相對(duì)比較權(quán)威些，雖然是譯制書籍
可以多從專業(yè)人員的角度來看問題。
老師推薦閱讀的書目之一，值得認(rèn)真研究
王澤鑒的書還用說嗎？一個(gè)字，很好。兩個(gè)字，好得很，三個(gè)字，好的不得了。
很久以前就像買的書了但是它現(xiàn)在還躺在郵局了這是一個(gè)遺憾
概述包裝精美，封面莊嚴(yán)，內(nèi)容詳實(shí)，思想可謂經(jīng)典，是很值得收藏的一部法學(xué)名著
書很好，法學(xué)必讀書，送貨速度快
這應(yīng)該是真正的學(xué)術(shù)吧。不過，感覺翻譯的一般。有點(diǎn)生硬。
作者的語言組織能力很強(qiáng)，邏輯嚴(yán)密。
久聞大名的一本書，正在認(rèn)真閱讀中。
書的質(zhì)量不錯(cuò)，內(nèi)容期待中。
很有哲理的書，適合法科學(xué)生
很有價(jià)值的一本書，開始對(duì)于我來說有些生澀難懂，但看過就覺得很好。
當(dāng)當(dāng)這一點(diǎn)真討厭。買重了不告訴我。不如**，有買過一次的提醒。這本書是很好的。
幫同學(xué)買的，不錯(cuò)的一本書
外包裝能不能質(zhì)量更好一點(diǎn)，拿到手的時(shí)候都外包裝都破了
我不喜歡，現(xiàn)在都沒咋看。
還是值得一看的書，不過目前還沒有看完
買來還沒看，印刷不錯(cuò)，閑下來看看吧
還沒看，不知道內(nèi)容
仔細(xì)拜讀好好學(xué)
印刷看起來不是特別好，不過很不錯(cuò)了。。
寫得非常深入淺出
這個(gè)書不錯(cuò)很好?。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。?！
還行?？纪曷?。
博
看了幾十頁而已，暫時(shí)給不出很好的評(píng)價(jià)，所以暫時(shí)保留意見
不錯(cuò)的書還沒來得及看
學(xué)習(xí)無止境，只嘆時(shí)光飛逝。
如題。文筆很簡(jiǎn)單樸素，不難懂，有啟發(fā)。
物超所值的當(dāng)當(dāng)網(wǎng)
正版，沒開看
服務(wù)好、書更好，屬于好馬配好鞍的好
書是正版價(jià)格公道
書不錯(cuò)，運(yùn)送也挺及時(shí)。推薦一下。
書不錯(cuò)是正版，裝幀也很結(jié)實(shí)，包裝好服務(wù)態(tài)度好
字小了點(diǎn)，紙張質(zhì)量不行，內(nèi)容那是沒的說的
紙比較厚，顯得書有點(diǎn)厚。字有點(diǎn)小，看著比較累。
蘇力老師翻譯的，內(nèi)容非常好~~告訴你法官并不是不食人間煙火的神仙，法官做出判決要受多種因素的影響，個(gè)人的理想、政治立場(chǎng)、現(xiàn)實(shí)需求、職業(yè)前景等，法學(xué)院的學(xué)生必讀~~
書內(nèi)容很不錯(cuò)，質(zhì)量也很好，喜歡。。
書還不錯(cuò)，還沒有看
應(yīng)該是波斯納的新的著作，相對(duì)于來說，可能這本書更適合法官之外的人閱讀，特別是對(duì)有興趣了解英美法官的讀者而言。另外要說明的是，這本書紙質(zhì)較之前的波斯納的書差了許多。
認(rèn)真對(duì)待法官，認(rèn)真對(duì)待司法，此書值得一看
這是一般視角非常獨(dú)特的書籍，給我們呈現(xiàn)出法官思考問題的獨(dú)特的思維方法，對(duì)于沒有法官經(jīng)歷或者沒有英美法系法官經(jīng)驗(yàn)的大多數(shù)人都有很好的指導(dǎo)和借鑒意義。但是書的質(zhì)量不大好，紙張很粗糙，不像好紙那樣發(fā)亮。
有助于理解英美法官的審判思路，培養(yǎng)法律思維
有助于反思中國(guó)的法律體制，法官的職能。
了解不同法律體系中的法官思維方式。
很喜歡 -- 這本書挺好看的，挺滿意的。學(xué)會(huì)向法官一樣思考、辦事，力求公正...
最近幾年，在蘇力不遺余力的推動(dòng)與鼓吹下，波斯納在司法中不斷流行起來。
介紹的是美國(guó)司法，不是中國(guó)的法律制度，語言有點(diǎn)深?yuàn)W，但是很耐人尋問，值得思考
波斯納不愧為美國(guó)杰出的大法官，書寫的很有質(zhì)量。
第一次讀波斯納的書，發(fā)現(xiàn)他的語言風(fēng)格邏輯不太明確，不知是不是一貫風(fēng)格
選題很不錯(cuò)，整理、梳理了很多法官想法和行為根源，作為一個(gè)法律人看了很有啟發(fā)。似乎國(guó)內(nèi)很少有類似的研究，總是喜歡停留于一些司法概念、口號(hào)上，而忽略了法官作為一種職業(yè)的、量化的、細(xì)微的研究（或者這種關(guān)注僅僅局限于法官這一職業(yè)群體之中，而未能擴(kuò)展到律師、法學(xué)教授這樣的人員之中）。美中不足的是作者法官的時(shí)間做久了，書寫得像英美法系的判決，看得有點(diǎn)繞。
對(duì)于法官這個(gè)職業(yè)的認(rèn)識(shí)，波斯納作為美國(guó)聯(lián)邦上訴法院的法官無論是在理論上，還是在中國(guó)所謂的“審判實(shí)踐”中都有切身的機(jī)電和體會(huì)，作為一名法律人，他的思維方式并不是傾向于直接給出結(jié)論，而是在于一條條的分析中，構(gòu)成一個(gè)鏈條，不是直接作出一個(gè)具體的結(jié)論，重點(diǎn)在于如何思考的問題上。
翻譯過來的還是和國(guó)語寫作的不一樣啊
書很好，可以參考一下。但中國(guó)的法官不能那樣思考，中國(guó)的法官應(yīng)該思考如何擺平雙方當(dāng)事人。
還沒來的及看，書的質(zhì)量不錯(cuò)，內(nèi)容等看后又來評(píng)價(jià)。
法官如何思法官如何思法官如何思考考考
這是波斯納的重要著作但是蘇力的翻譯讀起來還是有點(diǎn)拗口
老師推薦的書很有意義
東西直接郵寄回家了。
波斯納全新視角，非常值得一讀。
開本有點(diǎn)大，顯得笨重。
發(fā)貨還是蠻快的，只是拿到手上的時(shí)候封面和封底有一些磨損
是一本了解美國(guó)訴訟制度,美國(guó)法官背景的較好書籍
雖然不是自己專業(yè)，但偶爾看一本這樣優(yōu)秀的書，很好??！看人家大法官當(dāng)?shù)枚嗯~~
看波斯納的書是一種享受，睿智的文字教會(huì)你如何思考
主要研究法官在一些開放地帶如何作出裁判的書。案件處理過程的個(gè)人性、政治性等在客觀上而言的確難以完全杜絕，或許正是因?yàn)橛辛诉@些因素，我們的審判才更加人性化。在中國(guó)，法官也會(huì)衡量裁判可能引發(fā)的社會(huì)效應(yīng)而作出判決，從這一意義上而言，我們的審判也包含了實(shí)用主義的元素。
還沒看，收集一本波斯納的書。用時(shí)不恨少而已！

法官如何思考

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