何謂法律

內(nèi)容概要

這本書并非一部專論，亦非一部參考書，而是針對憲法學(xué)的主要課題給出了自己的理解。伴隨著歷經(jīng)兩百年的數(shù)個修正案，自美利堅合眾國政府建立之初，憲法就或多或少地建構(gòu)起了政府的框架。理智的人無法去期待憲法來提供某種單一化的主題。    但是，對于我們在此所討論的，為大眾所普遍關(guān)注，且為國民生活賦予了清晰而絕妙的基本結(jié)構(gòu)的主要論題而言，各個論題之間有著一貫性。正如學(xué)習(xí)解剖學(xué)時不僅要去學(xué)習(xí)神經(jīng)、骨骼以及肌肉等，還要學(xué)習(xí)更大的生命系統(tǒng)，如神經(jīng)系統(tǒng)、循環(huán)系統(tǒng)、消化系統(tǒng)和骨骼肌系統(tǒng)一樣，正是這種或這些一貫性，使得憲法學(xué)成為一門不僅需要學(xué)習(xí)而且更需要理解的學(xué)問。

作者簡介

查爾斯•費瑞德（Charles Fried）哈費大學(xué)法學(xué)院教授，前美國司法部部長，前馬塞州最高法院大法官
    胡敏潔，南京大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士；蘇苗罕，中國社會科學(xué)院法學(xué)所憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)博士生；李鸻，山東大學(xué)法律碩士。

書籍目錄

第一章 憲法原則  一、先例  二、連貫性與特征  三、不同意見書：原則中的次強(qiáng)音第二章 聯(lián)邦主義  一、基礎(chǔ)  二、權(quán)力及其逾越（run out）  三、與聯(lián)邦權(quán)力對峙的州權(quán)力  四、為何是聯(lián)邦主義原則？第三章 分權(quán)  一、多樣選擇之一  二、從結(jié)構(gòu)推斷職能  三、分權(quán)與現(xiàn)代行政國家  四、最高法院與“無頭的第四部門”  五、安全與效率：兩種分權(quán)模式的正當(dāng)依據(jù)  六、作為自由衛(wèi)護(hù)的司法分支  七、司法審查  八、對“最小危險分支”的水平控制第四章 言論  一、基礎(chǔ)  二、學(xué)說第五章 宗教  一、宗教條款的悖論  二、學(xué)說  三、結(jié)論性的思考第六章 自由和財產(chǎn)  一、文本：征用、契約和正當(dāng)程序  二、征用和契約  三、自由  四、基本權(quán)利  五、普遍的程序保護(hù)第七章 平等  一、一般意義上的平等  二、種族  三、性別與其他分類  四、貧窮與基本權(quán)利  五、目的與效果  六、平權(quán)措施（amrlllative action）后記案例表索引保守派的憲法代言人：查爾斯·弗瑞德——代譯后記

章節(jié)摘錄

（一）必要性與妥當(dāng)性列舉試圖涵蓋這些主題，建國者的經(jīng)驗與預(yù)見表明，這些主題對于全國性政府的生命力而言是必要的。[24]但是，如果這種分配的目的在于確保政府效率，那么，重要的是，清楚地說明進(jìn)行分配以及期待被執(zhí)行的解釋性原則。邦聯(lián)條例已規(guī)定，每州“保留”那些并未“明確授予”聯(lián)邦政府的權(quán)力。[25]相比較而言，憲法在國會權(quán)力列舉之外附加了最后條款，有時稱之為兜底性條款（sweepingclause）：“為了行使上述各項權(quán)力，以及行使本憲法賦予合眾國政府或其各部門或其官員的種種權(quán)力，制定一切必要的和適當(dāng)?shù)姆?。”這一條款最先的注釋出現(xiàn)于1819年McCulloch v.Matyland案中，首席大法官馬歇爾的處理方式如此精巧，以至于其一度被認(rèn)為是原則可靠性的基礎(chǔ)。該案中，馬里蘭州質(zhì)疑國會建立美國銀行的權(quán)力，因為這樣的權(quán)利并未被憲法清晰地列舉。馬歇爾解釋了在這一背景下的“必要性”，不意味著感受必要條件（sine qua non）意義上的“必要”——正如馬里蘭州辯護(hù)律師所主張的——而意味著對執(zhí)行列舉權(quán)力目標(biāo)以及國家立法目標(biāo)而言，任何“恰當(dāng)?shù)摹迸c“明確地適用”的手段。顯而易見，銀行并非絕對有必要執(zhí)行那些如馬歇爾所述的銀行有助于實施的多種權(quán)力，包括征稅和收稅、借錢、規(guī)制貿(mào)易或培養(yǎng)并支持陸軍與海軍?；I集資金并在全國范圍內(nèi)支付，國家銀行是促使實現(xiàn)這一目的的工具。他提供了這樣的例子，即憲法賦予國會建立郵局和郵道的權(quán)力。但是，建立這些并不意味著必然要包含沿著這些道路從一處到另一處運送郵件抑或懲罰偷盜郵件的人。第一種功能可能由私人締約的運營者來履行，第二種功能則可能由那些其法律規(guī)定一般偷盜為犯罪的州來履行。

后記

作為保守主義的憲法代言人，我們首先可以從查爾斯·弗瑞德的經(jīng)歷中獲得見證。查爾斯·弗瑞德?lián)碛泄鸱▽W(xué)院的卡特法理學(xué)講座教授席位。自1961年開始，他就在哈佛法學(xué)院教授憲法、商業(yè)法、刑法、聯(lián)邦法院法、勞動法等多門課程。但是，與此同時，他具有極為豐富的法院實踐工作經(jīng)歷。曾就職于美國聯(lián)邦最高法院、聯(lián)邦巡回法院上訴法院、哥倫比亞區(qū)法院以及許多上訴法院。同時，在里根總統(tǒng)辦公室擔(dān)任顧問。1985年12月，里根總統(tǒng)任命他為司法部長。作為最重要的保守派象征行為是在2005年，他對羅伯茨就職聯(lián)邦最高法院法官發(fā)揮了支持和推動作用。這也改變了美國最高法院中保守派與自由派的力量對比。正是由于面對諸多案件的實踐經(jīng)驗，使得查爾斯?弗瑞德在本書中也援引了大量案例來說明最高法院中的憲法。同時，這位保守主義者的憲法代言人當(dāng)然也不會僅僅在案例中某些政治行為中表現(xiàn)出他的“保守”。在本書的敘事風(fēng)格上，我們也可以看出盡顯溫和的文字，甚至?xí)r時會帶有自然法的神學(xué)色彩。例如，“非凡制表匠”（第14頁）、波希戰(zhàn)爭的相關(guān)描述（第45頁）、伊斯蘭教義（第73頁）。

媒體關(guān)注與評論

　　查爾斯·弗瑞德，他先后作過辯護(hù)律師、法官以及憲法學(xué)者　現(xiàn)在、他為我們提供了一本關(guān)于究法的優(yōu)秀著作，一本充滿智慧閃光點與道德成熟水準(zhǔn)的著作，弗瑞德相信憲法原則的可能性，相信隨時間流逝而形成的審慎且合理的憲法原則，對那些認(rèn)為最高法院的工作僅僅是偽裝的政治行為的人來說，弗瑞德對于原則發(fā)展中推理規(guī)則的護(hù)衛(wèi)是一種令人信服的回?fù)簦瑥奈捶艞墝ν评淼募で?，同時清醒地認(rèn)識糾它的局限、對那些希望將最高法院的工作理解為堅忍不拔地試圖說明何謂法律的人，弗瑞德提供了導(dǎo)引與模式　　——安東尼·T·克隆曼，耶魯人學(xué)法學(xué)院院長　　對于那些坦理解最高法院判決的非專業(yè)人士來說，查爾斯·弗瑞德是一個理想的指導(dǎo)者，本書才華橫溢的闡述，涵蓋了從憲法的基本原則到法院最近的標(biāo)志性案例的一系列內(nèi)容作為教授、法官以及經(jīng)常作為最高法院庭前的訴訟者，弗瑞德的經(jīng)歷使他像個人字典一樣富有權(quán)威性。任何想要深入理解最高法院如何影響憲法以及日常生活的人，都應(yīng)深入閱讀此書?！　　R丁·贊爾德斯坦，哈佛大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)教授.美國國家經(jīng)濟(jì)研究局局長　　閱讀本書，就如同在與一位具有非凡智蔥和獨特經(jīng)歷以及最不尋常的對于真實世界沉浸的法律思想者進(jìn)行有關(guān)最重要的憲法爭議的迷人交談，本書中，弗瑞德出色地提供了無人能比的混合視角，正是因為他在法律中的特殊經(jīng)歷使這成為可能這種混合視角為他理解法律規(guī)則與原則——經(jīng)由這些規(guī)則與原則，我們憲法的一般性承載了具體的含義——的基本構(gòu)造及其奇異之處提供了豐富的素材和慷慨說明的力量我發(fā)現(xiàn)，弗瑞德那些追尋我并不贊同的思想的描述對我的啟發(fā)，不亞于他對我的觀點作出積極回應(yīng)時的描述同時，以一種被證明對那些聰明的專業(yè)人士來說既可行也能激起他們興趣的方式，弗瑞德描述了究法的延綿圖景　任何關(guān)注美國憲法的人都不能不閱讀本書　　——勞倫斯·H.卻伯，哈佛大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)泰勒講座教授

編輯推薦

《何謂法律:美國最高法院中的憲法》的敘事風(fēng)格上，我們也可以看出盡顯溫和的文字，甚至?xí)r時會帶有自然法的神學(xué)色彩。

名人推薦

查爾斯·弗瑞德，他先后作過辯護(hù)律師、法官以及憲法學(xué)者?，F(xiàn)在、他為我們提供了一本關(guān)于究法的優(yōu)秀著作，一本充滿智慧閃光點與道德成熟水準(zhǔn)的著作，弗瑞德相信憲法原則的可能性，相信隨時間流逝而形成的審慎且合理的憲法原則，對那些認(rèn)為最高法院的工作僅僅是偽裝的政治行為的人來說，弗瑞德對于原則發(fā)展中推理規(guī)則的護(hù)衛(wèi)是一種令人信服的回?fù)?，從未放棄對推理的激情，同時清醒地認(rèn)識糾它的局限、對那些希望將最高法院的工作理解為堅忍不拔地試圖說明何謂法律的人，弗瑞德提供了導(dǎo)引與模式?！矕|尼·T.克隆曼，耶魯人學(xué)法學(xué)院院長對于那些坦理解最高法院判決的非專業(yè)人士來說，查爾斯·弗瑞德是一個理想的指導(dǎo)者，本書才華橫溢的闡述，涵蓋了從憲法的基本原則到法院最近的標(biāo)志性案例的一系列內(nèi)容作為教授、法官以及經(jīng)常作為最高法院庭前的訴訟者，弗瑞德的經(jīng)歷使他像個人字典一樣富有權(quán)威性。任何想要深入理解最高法院如何影響憲法以及日常生活的人，都應(yīng)深入閱讀此書?！R丁·贊爾德斯坦，哈佛大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)教授.美國國家經(jīng)濟(jì)研究局局長閱讀本書，就如同在與一位具有非凡智蔥和獨特經(jīng)歷以及最不尋常的對于真實世界沉浸的法律思想者進(jìn)行有關(guān)最重要的憲法爭議的迷人交談，本書中，弗瑞德出色地提供了無人能比的混合視角，正是因為他在法律中的特殊經(jīng)歷使這成為可能這種混合視角為他理解法律規(guī)則與原則——經(jīng)由這些規(guī)則與原則，我們憲法的一般性承載了具體的含義——的基本構(gòu)造及其奇異之處提供了豐富的素材和慷慨說明的力量我發(fā)現(xiàn)，弗瑞德那些追尋我并不贊同的思想的描述對我的啟發(fā)，不亞于他對我的觀點作出積極回應(yīng)時的描述同時，以一種被證明對那些聰明的專業(yè)人士來說既可行也能激起他們興趣的方式，弗瑞德描述了究法的延綿圖景　任何關(guān)注美國憲法的人都不能不閱讀本書——勞倫斯·H.卻伯，哈佛大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)泰勒講座教授                                 查爾斯·弗瑞德，他先后作過辯護(hù)律師、法官以及憲法學(xué)者。現(xiàn)在、他為我們提供了一本關(guān)于究法的優(yōu)秀著作，一本充滿智慧閃光點與道德成熟水準(zhǔn)的著作，弗瑞德相信憲法原則的可能性，相信隨時間流逝而形成的審慎且合理的憲法原則，對那些認(rèn)為最高法院的工作僅僅是偽裝的政治行為的人來說，弗瑞德對于原則發(fā)展中推理規(guī)則的護(hù)衛(wèi)是一種令人信服的回?fù)?，從未放棄對推理的激情，同時清醒地認(rèn)識糾它的局限、對那些希望將最高法院的工作理解為堅忍不拔地試圖說明何謂法律的人，弗瑞德提供了導(dǎo)引與模式?！矕|尼·T.克隆曼，耶魯人學(xué)法學(xué)院院長對于那些坦理解最高法院判決的非專業(yè)人士來說，查爾斯·弗瑞德是一個理想的指導(dǎo)者，本書才華橫溢的闡述，涵蓋了從憲法的基本原則到法院最近的標(biāo)志性案例的一系列內(nèi)容作為教授、法官以及經(jīng)常作為最高法院庭前的訴訟者，弗瑞德的經(jīng)歷使他像個人字典一樣富有權(quán)威性。任何想要深入理解最高法院如何影響憲法以及日常生活的人，都應(yīng)深入閱讀此書?！R丁·贊爾德斯坦，哈佛大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)教授.美國國家經(jīng)濟(jì)研究局局長閱讀本書，就如同在與一位具有非凡智蔥和獨特經(jīng)歷以及最不尋常的對于真實世界沉浸的法律思想者進(jìn)行有關(guān)最重要的憲法爭議的迷人交談，本書中，弗瑞德出色地提供了無人能比的混合視角，正是因為他在法律中的特殊經(jīng)歷使這成為可能這種混合視角為他理解法律規(guī)則與原則——經(jīng)由這些規(guī)則與原則，我們憲法的一般性承載了具體的含義——的基本構(gòu)造及其奇異之處提供了豐富的素材和慷慨說明的力量我發(fā)現(xiàn)，弗瑞德那些追尋我并不贊同的思想的描述對我的啟發(fā)，不亞于他對我的觀點作出積極回應(yīng)時的描述同時，以一種被證明對那些聰明的專業(yè)人士來說既可行也能激起他們興趣的方式，弗瑞德描述了究法的延綿圖景　任何關(guān)注美國憲法的人都不能不閱讀本書——勞倫斯·H.卻伯，哈佛大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)泰勒講座教授

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