公正底線

內容概要

本書主要研究刑法適用的公正性問題。作者的基本思想是：司法公正的最低要求應該是實現(xiàn)被害之間、被告之間、原被告雙方之間刑法權利的平等保護——平等是公正的底線。然而，司法實踐中真的存在這種平等嗎？法官群體的審判活動到底在多大程度上實現(xiàn)了這個意義上的司法公正？基于最高法院三千多個示范性案例的實證研究、定量分析和不典型觀察，該書報告了這一公正假設的檢驗過程及其結果。書中討論的問題還有：“公正具有可檢驗性嗎？”、“法律實際上被如何解釋？”、“罪名體系、死罪圈、死緩圈以及死刑圈的選用有何法律解釋學規(guī)律？”、“何謂量刑基準？”、“怎樣提升審判質量？”等等。

作者簡介

白建軍，北京大學法學院教授、博士生導師，獲北京大學法學碩士、法學博士學位，曾赴美國紐約大學客座研究、日本新瀉大學任教。主要研究領域為法律實證分析方法、犯罪學、刑法學、金融犯罪。現(xiàn)任北京大學實證法務研究所主任、北京大學刑事法理論研究所副主任、北京大學金融法研究中心副主任、國家法官學院兼職教授。代表性研究成果主要有《罪刑均衡實證研究》（獲全國優(yōu)秀博士論文獎）、《法律實證研究方法》、《關系犯罪學》、《金融欺詐及預防》等個人專著6部，在《中國社會科學》、《法學研究》等期刊獨立發(fā)表多篇學術論文，“法意實證案例法規(guī)全互動數據庫”的主要發(fā)起人之一。

書籍目錄

第一章　導論  第一節(jié)  問題模式：實踐理性考察     一、問題：法官實際上怎樣理解和操作公正？     二、材料：示范性案例     三、方法：量化分析和不典型觀察  第二節(jié)  目標變量：刑罰資源投入     一、刑量理論     二、刑量模型  第三節(jié)  基本思想：公正在于平等     一、公正的外延     二、公正的內涵     三、權利平等與司法公正     四、司法平等解析第二章 應然公正  第一節(jié)  報應     一、同等被害同等報應     二、報應犯罪學     三、報應假設的檢驗方案  第二節(jié)  等罰     一、同案同罰     二、何謂同案？     三、否定自由裁量？     四、等罰犯罪學     五、等罰假設的檢驗方案  第三節(jié)  中立     一、裁判中立     二、中立犯罪學     三、刑法民法化？     四、私權犯罪與公權犯罪     五、刑法中立性的立法證明     六、中立假設的檢驗方案第三章 實然公正  第一節(jié)  假設檢驗的科學邏輯     一、檢驗過程的可重復性     二、多種檢驗之間的內在一致性     三、檢驗方法選用的有效性  第二節(jié)  檢驗過程與結果     一、殺人案的公正性檢驗     二、傷害案的公正性檢驗     三、搶劫案的公正性檢驗     四、盜竊案的公正性檢驗     五、詐騙案的公正性檢驗     六、貪污案的公正性檢驗     七、毒品案的公正性檢驗  第三節(jié)  結果與反思     一、數據匯總與比較     二、實然公正的三個意義第四章 定罪公正  第一節(jié)  定罪與變更罪名     一、罪與非罪先于此罪彼罪？     二、示范性案例中的變更率     三、因變量：擇重、擇輕與變更程序     四、自變量：變更焦點、前后關系、變更根據  第二節(jié)  變更實踐中的幾對關系     一、變更根據與變更結果     二、變更前后罪名之間的關系與變更結果     三、變更焦點與變更結果     四、罪量大小與變更結果  第三節(jié)  變更罪名的理論與對策     一、法律解釋學中的變更罪名     二、犯罪定義學中的變更罪名     三、變更罪名的限制性操作第五章 量刑公正  第一節(jié)  死刑適用     一、死罪圈、死刑圈與死緩圈     二、真理論的法律解釋觀與價值論的法律解釋觀     三、樣本與分析框架     四、死罪階梯中的法官釋法     五、回到法律解釋學  第二節(jié)  量刑基準     一、量刑基準的概念     二、確定量刑基準的必備條件     三、搶劫罪的量刑基準     四、盜竊罪的量刑基準     五、故意傷害罪的量刑基準     六、貪污受賄罪的量刑基準     七、平均刑量的雙重性第六章 個案公正  第一節(jié)  暴力人身犯罪     一、圖財害命     二、危險方法殺人     三、意外致人死亡     四、輕率殺人     五、殺人中止     六、無實行行為殺人     七、親屬相殺     八、強迫飲酒     九、實行過限     十、輕易致死     十一、防衛(wèi)避險  第二節(jié)  暴力財產犯罪     一、暴力索還     二、共有財產搶劫     三、消滅債務     四、當場勒索     五、盜竊轉化     六、騙局行搶     七、搶劫未完成     八、入戶搶劫     九、銀行搶劫     十、公共交通工具搶劫  第三節(jié)  非暴力財產犯罪     一、自主盜竊     二、縱容盜竊     三、機會占有     四、欺騙盜竊     五、監(jiān)守自盜     六、為公盜竊     七、以其他為目的盜竊     八、盜竊未完成     九、盜竊數額計算     十、被動交付     十一、賭局圈套     十二、訴訟欺詐     十三、集資騙局     十四、“其他金融憑證”     十五、合同騙局     十六、職務欺詐     十七、占有目的第七章 抽象公正  第一節(jié)  法的確定性  第二節(jié)  確定性檢驗過程與結果  第三節(jié)  法的確定性與公正的可檢驗性  第四節(jié)  公正的可檢驗性與審判質量管理參引書目

章節(jié)摘錄

第一章 導論第一節(jié) 問題模式：實踐理性考察本書所說的實踐理性由三個基本元素構成：客觀現(xiàn)實、實證方法和實踐者群體的職業(yè)行為。所以，實踐理性就是指采用實證研究方法所發(fā)現(xiàn)的、客觀現(xiàn)實中大量實踐者長期職業(yè)行為背后所具有的規(guī)律性。由于這里所說的實踐理性關涉實踐者的職業(yè)行為，因而不同于康德在《實踐理性批判》一書中從倫理學角度所說的，作為實踐者道德行為意志的實踐理性。按照這個界定，本研究的基本任務是，采用法律實證分析方法，觀察、發(fā)現(xiàn)并描述大量示范性案例中的法官群體實際上是怎樣解釋法律、理解公正的？換句話說，實踐理性是本研究提出問題和解決問題的基本模式。之所以選擇這種問題模式是因為我相信，在法律人的日常法律實踐中，既不存在所謂純粹的形式理性，也不存在所謂純粹的實質理性。其實，這兩大追求都統(tǒng)一于實踐理性。一、問題：法官實際上怎樣理解和操作公正？圍繞司法公正問題的相關論著更多的是在回答一個問題：法官應該怎樣公正適用法律？或者說，法律應該怎樣適用才是公正的？比如，應該廉潔執(zhí)法，應該獨立司法，應該依法辦事，等等?？傊?，都是在告訴法官應該如何。其實，本研究也不掩飾這個目的，也設定了一個應然的公正概念，并試圖在整個研究中展開、檢驗、貫徹這個意義上的公正概念。但是，本研究給自己提出的問題又不限于此，而是進一步提問：法律適用的過程和結果實際上有多公正？法官在適用法律過程中實際上是怎樣理解并操作公正標準的？或者說，怎樣在既定時空范圍內證實或證否某個關于司法公正性的假設？很顯然，應然層面上的公正性，并不能代替每個時間地點的每個個案都百分之百地得到了公正處理。之所以如此設問首先是因為，新中國第一部刑法典頒布至今，法律適用的主體——法官群體的成分已有巨大變化，受過大學或者大學以上法學知識專門訓練的法官在法官群體中的比重越來越大。而且，法官的審判活動所能依據的實體以及程序的成文規(guī)范也越來越豐富、完善和精致。還有，多層次、不斷開放的法學教育、高效快捷的法律信息媒介、日益深人人心的法律意識，不僅為法官公正執(zhí)法提供了有利環(huán)境，也給法律的公正適用提出了更高的要求。在這種情況下，盡管我們仍然需要不斷地提醒自己什么是法制的應然和理想狀態(tài)，但我們也應意識到，今天的法官已經再是“法盲法官”，也不都是腐敗法官，他們中的許多人就是我們的同學、同行和學生。他們不僅熟諳法律，還不乏出國深造的機會。換句話說，與不少專業(yè)法學作者相比，法官們不僅熟悉法律實踐，而且對法學理論也并不陌生。這些變化不僅意味著，如果我們只會喋喋不休地告訴法官何謂應然、理想，已經無法滿足法律實踐對理論工作的要求。不過，如果認為一線法官熟知應然的法制理念便可以日漸忽略中國法制中實然與應然之間的距離，甚至以為實然的也即應然的，這也許比對應然的無知更危險。因為應然性知識本身并不必然導致高度理性化的實踐，實然的法制在多大程度上接近應然與許多復雜因素有關。為了接近應然，通過大量實證研究發(fā)現(xiàn)這些因素的實際影響以及實然與應然之問的實際距離，也是理論工作的本分之一。強調對司法公正實然性的關注還因為，從質的規(guī)定性來看，只有在一定法律現(xiàn)場中，一般規(guī)則、規(guī)范適用的公正性才是實在的。法律現(xiàn)場的首要元素就是相對抽象規(guī)則、規(guī)定而言的具體法律問題，而且是此時此地而非彼時彼地的具體法律問題。在一定現(xiàn)場中觀察一般法律規(guī)則的適用，其公正與否才變得更加多樣、豐富和具體。一方面，只有面對多種具體法律問題，普適的法律本身的張力和局限才可能得到深刻把握。另一方面，也只有在各種具體法律問題的解決過程中，法官實際上如何理解公正、如何能動地解釋法律，才可能被觀察到。而正是這些法律適用實然過程和法官對法律的能動解釋，才是法律向社會運送公正的實際載體，也是社會公眾感受公正的直接媒介。關注司法過程與結果實際上有多公正的第三個理由是，從數量規(guī)定性來看，生活中的法律適用過程和結果表現(xiàn)為許多細節(jié)，一兩個典型案件不可能詮釋相關規(guī)則的所有層面，公正的追求過程一定表現(xiàn)出差異性和多樣性。因此，我們不僅要熟悉抽象的法律概念及其典型經驗對應現(xiàn)象，更要了解概念的多個不典型現(xiàn)象。這就要求我們走向經驗世界，去發(fā)現(xiàn)公正的多種存在方式，發(fā)現(xiàn)大量法律適用中的“平均公正”。這個意義上的公正也許不那么完美，也許仍然不是我們理想中的公正，但它畢竟是真實的、現(xiàn)實的公正。明天更完美的公正，只能從每個今天開始。還應特別交代的是問題本身蘊含著的回應邏輯。如果本研究為自己規(guī)定的問題是“司法公正應該是什么”的話，肯定少不了演繹方法的選用：我們至少應該從社會公正的概念演繹出司法公正的概念，從執(zhí)政廉潔的概念演繹出司法廉潔的概念，等等。但本研究提出的問題是“司法實際上有多公正”，這樣提問就意味著我們將更多地從歸納路徑而非演繹路徑通向問題的答案。演繹推理是目前我國刑事法領域中的主流邏輯范式。根據張明楷教授的劃分，演繹方法有兩種應用形式：（1）從哲學、法理學的一般原理推演出刑法原理。比如，法理學主張法治，我們從法治原理中推演出罪刑法定原則；法理學將法律分為公法與私法，我們將刑法歸入公法……（2）對刑法規(guī)范（尤其是刑法分則的罪刑規(guī)范）進行文字解釋（其中大多也是使用演繹方法，可謂文字演繹）后，將其作為大前提判斷案件事實再得出結論。無論哪種形式，演繹邏輯在刑法領域中影響巨大而且十分普遍，這是不爭的事實。人們之所以信賴演繹模式是因為，按照演繹模式，只要前提正確，如法治之于罪刑法定、法律面前人人平等之于刑法面前人人平等、故意殺人是犯罪之于某某槍殺他人的行為等等，結論都一定正確。這種判斷上的有效性，特別符合刑事法治的確定性要求。然而，在司法公正問題上，演繹邏輯更適合于“法律應該怎樣適用才是公正的？”這樣問題的回答，而不太勝任“法律適用過程和結果實際上有多公正？”這樣問題的研究。為了說明這一點，讓我們先來觀察一下一般三段論推理與刑法中的三段論推理有何異同。一般三段論推理的經典形式是：大前提：所有人都會死。小前提：蘇格拉底是人。結論：蘇格拉底也會死。再來看一個典型的刑法三段論：大前提：非法故意剝奪他人生命的行為是故意殺人罪。小前提：某甲故意槍殺某乙的行為是非法故意剝奪他人生命的行為。結論：某甲的行為構成故意殺人罪。一般認為，這兩個推理沒什么不同，都是典型的演繹三段論，都可以由其前提的真來保證其結論的真。不過，如果仔細觀察比較這兩個推理便可以發(fā)現(xiàn)，盡管它們在形式上無異，但在實際運用過程中，卻不可避免地存在一個重要差別，這就是，小前提的確定性程度不同：蘇格拉底是不是人一般不難判斷，因為這是個自然事實。但在刑事司法過程中，雖然某甲故意槍殺某乙的行為是否故意殺人也許不存在爭議，但與“蘇格拉底是不是人”的問題相比，諸如見死不救的行為、相約自殺的行為、逼人自殺的行為、誘騙他人進入絕境的行為、夢游中槍殺他人的行為、明知他人意圖自殺而為其提供毒藥的行為，則顯然遠離典型的故意殺人行為而以各種不典型的形式表現(xiàn)出來。這些不典型行為形式是否屬于“非法故意剝奪他人生命”的行為，往往比蘇格拉底是否屬于人的判斷要復雜得多。面對小前提的多樣性和復雜性，刑事法官的三段論推理，已經不完全是自然事實判斷，而不得不被動或者主動允許事實判斷以外的主觀判斷的進入，如對詞語本義的理解（如水下遺址是否刑法上的“古文化遺址”？“賣淫”是否包含男性向女性或男性提供的有償性服務）、價值觀的導向（如對大義滅親、義憤殺人案件中行為人的社會同情）、政策影響（嚴打期間與平時）等等?？梢姡谛淌滤痉ǖ难堇[推理中，從大前提到結論之間，法官們所要作出的判斷除了簡單事實判斷以外，還包括大量不典型事實判斷以及隨之而來的主觀判斷、價值選擇。這就給刑法推理過程帶來一定的不確定性，這種不確定性就是刑法演繹的特別之處。刑事法官正是經歷著這種種的不確定性，才將演繹推理中的大前提與結論連接起來的。其中，不同法官可能對同樣的案件事實作出不同的判斷，甚至同一個法官前后對同樣的案件事實也可能作出不同的判斷。至于同一刑法概念可能表現(xiàn)為多少種案件事實，那更是無法窮盡。既然小前提中不可避免地包含著各種主觀判斷，那么至少可以認為，小前提的主觀性和多樣性也必然或多或少影響著結論的真實性。因此，在刑事司法中，不能將結論是否為真的唯一保證建立在演繹三段論的形式之上。那么，三段論的形式本身不直接帶來公正的判決，是否意味著小前提的不確定性必然導致司法不公呢？筆者認為，簡單地在“不確定性”與“司法不公”之間畫等號，反映了從概念到概念定性思辯的局限。實際上，有一種方法可以在一定程度上控制三段論中小前提的不確定性，這就是歸納邏輯：如果你投身司法實踐，如果你認真觀察法官們的大量日常審判活動，如果你仔細分析一個個刑事判決，你就會注意到，在大量法官的個體理陛背后蘊藏著某種“集體理性”，在許多個具體法律問題的回答中隱含著法官們的某種“平均選擇”，在偶然性和不確定性的多次反復以后逐漸顯現(xiàn)出某種必然的“集中趨勢”。而正是這種集體理性、平均選擇和集中趨勢的發(fā)現(xiàn)、描述和梳理，不斷豐富著關于演繹三段論中小前提的內容。從方法論的角度說，這種從大量經驗中發(fā)現(xiàn)規(guī)律的過程，恰好符合歸納推理的特征，是一種典型的經驗研究方式，因而是歸納邏輯在刑事司法研究中的運用。比如，我國《刑法》第48條規(guī)定：死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子。于是，“罪行極其嚴重的犯罪分子適用死刑”便成了一個三段論中的大前提，至于何為“罪行極其嚴重”沒有具體解釋，就可以從大量法官的死刑適用實踐中歸納出它的具體內容。這個歸納過程的形式之一是：判決1中含有事實A；判決2中含有事實A；判決3中含有事實A；判決4中含有事實A；判決5中含有事實A；這些判決中都適用了死刑；所以，死刑適用中往往含有事實A。這個歸納推理的結論實際上是說，如果案件含有事實A則有更多的機會適用死刑，這就使“罪行極其嚴重”的含義之一具體化為案件事實A。如果不停地重復這種觀察與歸納就會發(fā)現(xiàn)，“罪行極其嚴重”還包括案件事實8、C、D……這樣，刑法適用中的演繹形式就由：大前提：罪行極其嚴重的犯罪分子適用死刑；小前提：某人的罪行極其嚴重；結論：某人的罪行應適用死刑。轉換為：大前提：含有案件事實A（B、C、D……）的犯罪屬于罪行極其嚴重而應適用死刑；小前提：某人的罪行屬于事實A（B、C、D……）；結論：所以該人的罪行應適用死刑。應當說明，轉化后的演繹大前提是經驗歸納的結果而非刑法規(guī)范本身，因此，它不僅不具有規(guī)范的效力，而且其可靠性程度也是有限的。因為盡管案件1、2、3直至100、1 000、10 000中都含有事實A，但誰也無法絕對排除已有的樣本之外出現(xiàn)一只“灰天鵝”或者“黑天鵝”的可能性。因此我們就不能在事實A與死刑適用之間畫等號，只能說含有這類事實的案件有更大的概率適用死刑。當然，盡管如此我們還是有理由相信，現(xiàn)在被認為是演繹大前提的有些刑法規(guī)范（如司法解釋）最初就可能來自經驗歸納。當經驗歸納用規(guī)范的形式固定下來時，就獲得了規(guī)范的效力。退一步說，即使未能上升為規(guī)范，大量已然審判實踐的經驗歸納，也對未然案件的審理具有一定的參考作用。這就是英美判例法機制中先例原則的原理，可見，在不改變目前演繹模式的前提下適當引入歸納邏輯在司法實踐中的運用，也是成文法與判例法走向融合的一種嘗試。至此，回到我們的提問便可以發(fā)現(xiàn)，我們這里倡導歸納邏輯的選用，實際上是以演繹三段論的運用過程為對象的經驗歸納，這不僅不從根本上剔除演繹邏輯在司法實踐中的運用，而且從獨特的角度豐富著演繹邏輯中的規(guī)范大前提。通過實然公正的經驗觀察與描述，我們能夠比較清醒地面對應然公正與實然公正的距離，更有效地追求司法公正?？傊?，公正不僅需要自上而下、由外及內地說教、播撒，而且需要自下而上地發(fā)現(xiàn)、歸納。二、材料：示范性案例既然力圖發(fā)現(xiàn)實然公正，本研究所依據的材料除了法律規(guī)定、法學理論、其他學者的論斷以外，還特別建立了一個不斷更新、成長的“示范性案例庫”。作為社會現(xiàn)象的一部分，法律現(xiàn)象有著太多的異質性和不確定性。而且，法律現(xiàn)象的總體又巨大無比，每年法院處理的各類案件幾百萬件，既不可能做全樣本研究，也很難進行真正意義上的純隨機抽樣。所以，樣本的代表性常常是法律實證分析遇到的主要質疑之一。而合理確定抽樣框架，就是解決這類問題的有效途徑。所謂抽樣框架，就是一份與總體非常相似的用來選取具體樣本的名單。其中，樣本與總體之間的相似性的判斷，在很大程度上與既定的研究目標、抽樣過程的可信性有關。只要人們確信某個名單與希望研究的總體之間具有足夠的相似性，以其為數據來源的研究結論就可以在一定程度上推論到與其相似的總體。本研究的抽樣框架就是示范性案例，本研究的全部觀察、分析和結論都以這些示范性案例為事實基礎。所謂示范性案例就是指來自最高法院各業(yè)務廳、研究機構、出版單位、網站等權威機構公開發(fā)布、發(fā)表的全部真實審判案例。這個樣本庫與我國1997年以來全部刑事案件總體之間的相似性，就在于其中案件審理結果的示范性。這種“示范性”體現(xiàn)在：（1）由于這幾千個案件來自全國各地，時間跨度涵蓋了1997年至今各個時段的案件，由各地各級法院選送，具有對全國總體時間和空間的代表性；（2）由于是最高法院各權威機構認可并公開的案件，因而具有對司法實踐的指導性；（3）由于其中絕大部分案件屬于生效判決，因而具有一定的有效性。

媒體關注與評論

法學研究具有多種向度。我認為，應當從以立法為中心的法學向以司法為中心的法學轉變。這也是我贊同“司法法學”這一概念的原因。我國法治的發(fā)展，經歷了從無法可依島有法可依的轉變。在解決了有法可依以后又將有有法必依提到議事的日程上來，因而進入一個更高的法治發(fā)展階段。有法可依的關鍵是立法，而有法必依的關鍵則是司法?！端痉ǚ▽W》文叢以司法為號召、以法律適用中的疑難問題為內容、以實證分析與規(guī)范分析為方法，采取開放性的態(tài)度，面向各個法學學科，形成我國法學研究的有生力量，以此推動法學向前發(fā)展。這是《司法法學》文叢所期望的，也是我所期待的。——陳興良

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