來勝司考一本通（共8冊）

前言

“得民法者得天下”，這是律師資格考試時期大家對民法的評價。在2000年以前的律師資格考試中，民法的分值大概在150分（400分總分）左右，此后逐年下降，如果不包括論述題中涉及民法的部分，則每年在80分上下浮動，與600分的總分相比，就只能是一個部門法了。可以相信，在今年的考試中，分值仍將保持這個水平，民法不再是司法考試的重頭戲了！然而風光不再的民法，卻以不斷的修法，龐雜的內容不斷挑戰(zhàn)我們的記憶極限。如何在復習中采用一個正確的方法，以最少的時間獲得滿意的結果對所有考生來說都是夢寐以求的。一、體系化的民法及學習的體系化每年的司法考試大綱都會在基本要求中強調“全面把握民法的體系，理解民法的各項制度在民法體系中的地位及聯(lián)系，尤其是民法總則對民法各項具體制度的指導作用”，可見民法的體系是民法的根本所在，也是我們每個考生必須掌握的前提。從一般到特殊、從抽象到具體是大陸法系立法的特點，客觀上則給初學者增加了學習的難度：總則規(guī)定太抽象，比具體規(guī)定更難以理解，但不了解總則，又無法真正理解具體的制度。具體到司法考試，大量的知識疊加型題目，讓很多“只見樹木，不見森林”的考生難以適應。如多年考試中出現(xiàn)的“狗咬人”的題目，其根本點是特殊侵權中動物致害的問題，但在考試中絕不僅僅只考《民法通則》第127條規(guī)定的內容，它往往要結合別的知識點進行考查。如結合緊急避險或者共同侵權等內容。這種多方面知識疊加的題目要求我們在學習中對民法要有體系性認識，要對整個民法的體系非常清楚。整個民法體系的關鍵點是民事法律關系，整個民法的內容就是圍繞民事法律關系展開。民事法律關系的要素是主體、客體、內容三個方面，民事法律事實則是法律關系的變動原因。對照大綱，就可以發(fā)現(xiàn)，除了第一章民法概述以外，公民和法人兩章是關于主體的探討；民事法律行為、代理、訴訟時效則是對法律事實的探討。物權、債權、人身權、民事責任則是對具體內容的探討。而其中又以意定的法律關系變動原因——民事法律行為最為重要，整個合同法、擔保法的內容實際上就是這種意定的法律事實的進一步具體化。如果能夠很好地把握這樣一個體系，不但對司法考試有重要作用，而且對今后的法律工作，形成法律意識都有積極意義。如果有對民法體系的認識，就可以通過“知識樹”的方式很好地將整個民法的內容串在一起，并通過這樣的一種方法幫助記憶，從而提高學習效率。

內容概要

實行統(tǒng)一的國家司法考試，不僅是我國司法改革的一項重大舉措，也是我國法學教育改革的突破口。從律考轉變?yōu)樗究己?，使得更多適合條件的考生熱衷于此，司法考試也逐漸形成了一個市場，輔導用書層出不窮。然而在眾多的司考輔導用書當中，如何作出選擇便成了備考考生一個頭痛的問題。    司考該用何種輔導書?我們認為，要用“看一本就能通的”書。為了達成此目的，我們努力使本書具備了如下特色：　  特色一名師編著、套書完整  　本書由來勝司法考試學校力邀各科司考名師親自執(zhí)筆，集結了老師們多年的司考輔導經(jīng)驗和智慧。本書共分八小冊，涵蓋了最新考綱的重要考點。　  特色二  內容精煉、針對性強  　本書強調內容的精煉和實戰(zhàn)性。針對重要的考點，我們結合歷年司考的規(guī)律，對其進行精講，并針對實際考查情況和精講內容，提供例題以提高實戰(zhàn)能力。　  特色三體例安排科學合理  　根據(jù)2008年新考綱的要求及體系，我們選出了各科的重要考點并對其從以下三個方面為考生提供幫助?！? 一、精講。對當前考點進行精當、有效的講解，以幫助讀者掌握當前考點的精要，具備解決問題的基本能力。　  二、例題。針對當前考點，并結合精講內容，使考生得到及時、有效的練習，提高應試能力并在修正自己錯誤的過程中得到提高。    三、提示與預測。主要是針對一些應當特別注意的問題的提示，以及對2008年司考動向的預測。    業(yè)精于勤而荒于嬉，行成于思而毀于隨。當您擁有了本書，您便得到了一片肥沃的黑土，若能加以勤耕，今日播下的種子，定能在那金秋結出勝利的果實！

書籍目錄

司考一本通1：民法　　第一章　民法概述　　第二章　公民（自然人）　　第三章　法人　　第四章　物和有價證券　　第五章　民事法律行為　　第六章　代理　　第七章　訴訟時效　　第八章　物權概述　　第九章　所有權　　第十章　用益物權　　第十一章　擔保物權　　第十二章　占有制度　　第十三章　債的概述　　第十四章　債的履行　　第十五章　債的保全與擔?！　〉谑隆囊妻D與消滅　　第十七章　合同概述　　第十八章　合同的訂立　　第十九章　合同的效力　　第二十章　違約責任　　第二十一章　轉移財產(chǎn)權利的合同　　第二十二章　交付工作成果的合同　　第二十三章　提供勞務的合同　　第二十四章　技術合同　　第二十五章　不當?shù)美蜔o因管理　　第二十六章　知識產(chǎn)權概論　　第二十七章　著作權法　　第二十八章　專利法　　第二十九章　商標法　　第三十章　婚姻家庭　　第三十一章　繼承法　　第三十二章　人身權　　第三十三章　侵權行為司考一本通2：民事訴訟法，仲裁制度　民事訴訟法　　第一章　民事訴訟與民事訴訟法　　第二章　民事訴訟法的基本原則與基本制度　　第三章　主管與管轄　　第四章　訴　　第五章　當事人　　第六章　訴訟代理人　　第七章　民事證據(jù)　　第八章　民事訴訟中的證明　　第九章　期間與送達　　第十章　法院調解　　第十一章　財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行　　第十二章　對妨害民事訴訟的強制措施　　第十三章　訴訟費用　　第十四章　普通程序　　第十五章　簡易程序　　第十六章　第二審程序　　第十七章　特別程序　　第十八章　審判監(jiān)督程序　　第十九章　督促程序　　第二十章　公示催告程序　　第二十一章　民事裁判　　第二十二章　執(zhí)行程序　　第二十三章　涉外民事訴訟程序　仲裁制度　　第一章　仲裁及仲裁法的概述　　第二章　仲裁委員會和仲裁協(xié)會　　第三章　仲裁協(xié)議　　第四章　仲裁程序　　第五章　申請撤銷仲裁裁決　　第六章　仲裁裁決的執(zhí)行與不予執(zhí)行司考一本通3：商法·經(jīng)濟法　公司法　　第一章　總則　　第二章　有限責任公司的設立和組織機構　　第三章　有限責任公司的股權轉讓　　第四章　股份有限公司的設立和組織機構　　第五章　股份有限公司的股份發(fā)行和轉讓　　第六章　公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格和義務　　第七章　公司債券　　第八章　公司財務、會計　　第九章　公司合并、分立、增資、減資　　第十章　公司解散和清算　　第十一章　外國公司的分支機構　　第十二章　附則　　第十三章　綜合題例　合伙企業(yè)法　個人獨資企業(yè)法　　第一章　個人獨資企業(yè)設立　　第二章　個人獨資企業(yè)的投資人及事務管理　　第三章　個人獨資企業(yè)的解散與清算　中外合資企業(yè)法　中外合作企業(yè)法　外資企業(yè)法　企業(yè)破產(chǎn)法　　第一章　總則　　第二章　申請和受理　　第三章　管理人　　第四章　債務人財產(chǎn)　　第五章　破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆铡　〉诹隆鶛嗌陥蟆　〉谄哒隆鶛嗳藭h和債權人委員會　　第八章　重整　　第九章　和解　　第十章　破產(chǎn)宣告、破產(chǎn)清算和破產(chǎn)程序的終結　票據(jù)法　　第一章　票據(jù)法的概述　　第二章　票據(jù)權利和票據(jù)行為　　第三章　票據(jù)抗辯與補救　　第四章　匯票　　第五章　本票與支票　保險法　海商法　　第一章　海商法概述　　第二章　船舶與船員　　第三章　海上貨物運輸合同　　第四章　海上旅客運輸合同　　第五章　船舶租用合同　　第六章　船舶碰撞　　第七章　海難救助　　第八章　共同海損　　第九章　海事賠償責任限制　　第十章　海上保險合同　　第十一章　海事訴訟特別程序　經(jīng)濟法　反不正當競爭法　　第一章　不正當競爭行為與限制競爭行為概述　　第二章　不正當競爭行為表現(xiàn)形式　　第三章　限制競爭行為表現(xiàn)形式　消費者權益保護法　　第一章　消費者權益與消費者權益保護概述　　第二章　消費者的權利與經(jīng)營者的義務　　第三章　消費者組織　　第四章　爭議的解決和法律責任　產(chǎn)品質量法　商業(yè)銀行法　銀行業(yè)監(jiān)督管理法　證券法　　第一章　總則　　第二章　證券發(fā)行　　第三章　證券交易　　第四章　上市公司的收購　　第五章　證券交易所　　第六章　證券公司　　第七章　證券登記結算機構　　第八章　證券服務機構　　第九章　證券監(jiān)督管理機構　證券投資基金法　稅法　個人所得稅法　審計法　勞動法　勞動合同法　　第一章　總則　　第二章　勞動合同的訂立　　第三章　勞動合同的履行和變更　　第四章　勞動合同的解除和終止　　第五章　特別規(guī)定　　第六章　監(jiān)督檢查　　第七章　法律責任　　第八章　附則　土地管理法　　第一章　土地所有權　　第二章　國有土地使用權　　第三章　集體土地使用權　　第四章　土地使用的管理　　第五章　土地法律責任與糾紛處理　　第六章　農村土地承包法　城市房地產(chǎn)管理法　　第一章　房地產(chǎn)開發(fā)　　第二章　房地產(chǎn)交易　　第三章　房地產(chǎn)權屬登記管理　　環(huán)境保護法司考一本通4：刑法　總則　　第一章　刑法概說　　第二章　犯罪概說　　第三章　犯罪構成　　第四章　排除犯罪的事由　　第五章　犯罪的未完成形態(tài)　　第六章　共同犯罪　　第七章　單位犯罪　　第八章　罪數(shù)　　第九章　刑罰的種類　　第十章　刑罰的裁量　　第十一章　刑罰的執(zhí)行　　第十二章　刑罰的消滅　分則　　第一章　危害國家安全罪　　第二章　危害公共安全罪　　第三章　破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪　　第四章　侵犯人身權利、民主權利罪　　第五章　侵犯財產(chǎn)罪　　第六章　妨害社會管理秩序罪　　第七章　危害國防利益罪　　第八章　貪污賄賂罪　　第九章　瀆職罪　　第十章　軍人違反職責罪司考一本通5：刑事訴訟法，司法制度和法律職業(yè)道德　刑事訴訟法　　第一章　刑事訴訟法概述　　第二章　刑事訴訟法的基本原則　　第三章　刑事訴訟中的專門機關和訴訟參與人　　第四章　管轄　　第五章　回避　　第六章　辯護與代理　　第七章　刑事證據(jù)　　第八章　強制措施　　第九章　附帶民事訴訟　　第十章　期間、送達　　第十一章　立案　　第十二章　偵查　　第十三章　起訴　　第十四章　刑事審判概述　　第十五章　第一審程序　　第十六章　第二審程序　　第十七章　復核核準程序　　第十八章　審判監(jiān)督程序　　第十九章　執(zhí)行　　第二十章　未成年人刑事案件訴訟程序　　第二十一章　涉外刑事訴訟程序與司法協(xié)助制度　司法制度和法律職業(yè)道德　　第一章　司法制度和法律職業(yè)道德概述　　第二章　審判制度　　第三章　檢察制度　　第四章　律師制度　　第五章　公證制度　　第六章　法官職業(yè)道德和職業(yè)責任　　第七章　檢察官職業(yè)道德和職業(yè)責任　　第八章　律師職業(yè)道德和職業(yè)責任　　第九章　公證員職業(yè)道德和職業(yè)責任　司考一本通6：行政法與行政訴訟法　　第一章　行政法概述　　第二章　行政組織與公務員　　第三章　抽象行政行為　　第四章　具體行政行為概述　　第五章　行政許可　　第六章　行政處罰　　第七章　行政強制　　第八章　行政合同和政府采購　　第九章　行政給付　　第十章　行政程序　　第十一章　行政應急　　第十二章　對行政的監(jiān)督和權利救濟概述　　第十三章　行政復議　　第十四章　行政訴訟概述　　第十五章　行政訴訟的受案范圍　　第十六章　行政訴訟的管轄　　第十七章　行政訴訟參加人　　第十八章　行政訴訟程序　　第十九章　行政訴訟的特殊制度與規(guī)則　　第二十章　行政案件的裁判與執(zhí)行　　第二十一章　國家賠償概述　　第二十二章　行政賠償　　第二十三章　司法賠償　　第二十四章　國家賠償方式標準和費用司考一本通7：法理學·法制史·憲法　法理學　　第一章　法的本體　　第二章　法的運行　　第三章　法的演進　　第四章　法與社會　　法制史　　第一章　中國法制史　　第二章　外國法制史　憲法　　第一章　憲法基本理論　　第二章　國家基本制度　　第三章　選舉制度　　第四章　特別行政區(qū)制度　　第五章　公民的基本權利與基本義務　　第六章　國家機構司考一本通8：國際公法·國際私法·國際經(jīng)濟法　國際公法　　第一章　導論　　第二章　國際法的主體　　第三章　國際法律責任　　第四章　國際法上的空間劃分　　第五章　國際法上的個人　　第六章　外交關系法與領事關系法　　第七章　條約法　　第八章　國際爭端的和平解決　　第九章　戰(zhàn)爭與武裝沖突法　國際私法　　第一章　國際私法概述　　第二章　國際私法的主體　　第三章　法律沖突、沖突規(guī)范和準據(jù)法　　第四章　適用沖突規(guī)范的法律制度　　第五章　國際民商事關系的法律適用　　第六章　國際民事訴訟和國際商事仲裁　　第七章　區(qū)際法律問題　國際經(jīng)濟法　　第一章　導論（略）　　第二章　國際貨物買賣　　第三章　國際貨物運輸與保險　　第四章　國際貿易支付　　第五章　我國對外貿易管理制度　　第六章　世界貿易組織的法律制度　　第七章　國際經(jīng)濟法領域的其他法律制度

章節(jié)摘錄

第一章 民法概述考點1：民事法律關系的認定一、精講民事法律關系，是指由民事法律規(guī)范所調整的社會關系，也就是由民事法律規(guī)范所確認和保護的社會關系。1. 并非所有的社會關系都受法律調整，有很多社會關系，如戀愛關系、朋友關系都不受法律的調整。另外現(xiàn)實生活中發(fā)生在一些陌生人之間的友好行為，如看演出時借用望遠鏡等，均屬于情誼行為，原則上不受法律關系的調整。但如果因故意或者重大過失導致了嚴重后果時，仍有侵權法的介入。2. 并非所有的法律關系都屬于民事法律關系，只有那些由民事法律規(guī)范調整的社會關系才屬于民事法律關系。二、例題1. 下列哪種情形成立民事法律關系？（2006年真題，單選）A. 甲與乙約定某日商談合作開發(fā)房地產(chǎn)事宜B. 甲對乙說：如果你考上研究生，我就嫁給你C. 甲不知乙不勝酒力而極力勸酒，致乙酒精中毒住院治療D. 甲應同事乙之邀前往某水庫游泳，因抽筋溺水身亡[釋疑]由于民事法律關系強調由民法規(guī)范所調整的社會關系，故要求當事人已經(jīng)處于民法的調整范圍。首先，選項A中的甲乙只是就有關合作事宜進行“商談”，還沒有進入預約的狀態(tài)，因此不當選。其次，在我國婚約不具有法律效力，故選項B中的當事人不能成立民事法律關系，不當選。再次，選項D中的乙只是一個邀請行為，對于甲因游泳而死亡并無任何過錯，故不當選。最后，選項C中甲雖不知乙不勝酒力，但作為生活常識，大量飲酒必然會對身體造成傷害，因此就乙的酒精中毒有過錯，應當承擔相應的民事責任，故在當事人間產(chǎn)生了民事法律關系。需要指出的一點是，本題出得不是很嚴謹，應當在題干中強調在甲乙當事人間產(chǎn)生民事法律關系。因為單就選項D而言，雖然甲乙之間不產(chǎn)生民事法律關系，但是在甲及其家人之間當會產(chǎn)生因死亡而導致的民事法律關系。（答案：C）2. 甲、乙在火車上相識，甲怕自己到站時未醒，請求乙在A站喚醒自己下車，乙欣然同意?；疖嚨竭_A站時，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及時下車，為此支出了額外費用。甲要求乙賠償損失。對此，應如何處理？（2005年真題，單選）A. 由乙承擔違約責任B. 由乙承擔侵權責任C. 由乙承擔締約過失責任D. 由甲自己承擔損失[釋疑]此題仍涉及民事法律關系的定性問題。民事法律關系是一種社會關系，但并非所有的社會關系均是民事法律關系。本題所涉及的情形中，雙方當事人之間雖有約定，表面上看符合合同的情形，但實際上雙方的關系屬于一種情誼行為，即雙方當事人之間就喚醒一事達成的意思僅屬于不受法律拘束的情誼行為。雙方當事人在該意思成立之時沒有打算就此約定承擔任何法律上的拘束力，且乙在主觀上并無故意或者重大過失，因此損失應由受損者自己承擔。故正確答案應當是選項D。（答案：D）三、提示與預測掌握法律事實部分的內容：1. 了解法律事實是導致民事法律關系變動的原因，即能夠引起民事法律關系發(fā)生、變更和消滅的客觀情況。2. 引起民事法律關系變動的法律事實既可以是一個法律事實，也可以是兩個或者多個法律事實。如遺囑繼承法律關系的產(chǎn)生就需要兩個法律事實：立有遺囑；被繼承人死亡。3. 法律事實可以分為兩類：事件和人的行為。（1）事件是指與當事人意志無關，但能夠引起民事法律關系發(fā)生、變更和消滅的客觀情況。具體有人的出生與死亡；自然災害與意外事件；時間的經(jīng)過。（2）人的行為。人的行為指人有意識的活動，人的無意識的行為，如夢游是事件而非行為。根據(jù)人的行為是否屬于表意行為，可以分為民事行為和事實行為兩類?？键c2：民事權利的分類一、精講民事權利根據(jù)其效力所及范圍、內容、作用和性質的不同，可以作不同的分類，其中最重要的分類就是根據(jù)權利的作用劃分為支配權、請求權、形成權和抗辯權。對于這種分類，掌握以下幾點：1. 支配權。支配權具有下列特征：（1）支配權只憑權利人自己的意思就能實現(xiàn)利益，無須義務人的積極行為配合。（2）權利作用上具有支配性、排他性和優(yōu)先效力。（3）對應義務的消極性。2. 請求權。請求權的權利人不能對權利客體直接支配，必須通過義務人的作為或不作為，才能實現(xiàn)其權利。請求權的特征：（1）權利利益須通過義務人的給付方能實現(xiàn)。（2）權利作用體現(xiàn)為請求，而不是支配。（3）權利效力上不具有排他性。同一客體上可以存在兩個不相容的請求權，如二重買賣。（4）權利效力上具有平等性。3. 形成權。權利人依自己單方面的意思表示，使自己與他人之間的法律關系發(fā)生變動的權利。形成權具有以下特征：（1）此種意思表示既可以采用明示方式，也可以采用其他方式發(fā)生。（2）形成權主要的兩個基本特征：一是單方意思表示；二是使得法律關系發(fā)生、變更、消滅。（3）形成權的行使，原則上不得附條件或附期限，一旦行使不得撤銷。形成權要受除斥期間的限制。其行使對象既可以是不確定的當事人，如拋棄所有權；也可以是特定的當事人，如對越權代理的追認權。4. 抗辯權?？罐q權指權利人用以對抗他人請求權的權利，如同時履行抗辯權、不安抗辯權、先訴抗辯權等。抗辯權具有如下特征：（1）主要針對請求權。（2）效力在于阻止請求權的行使。（3）并非否定相對人的請求權，并非變更或者消滅相對人的權利（與形成權不同）。二、例題1. 下列關于民事權利中的形成權的表述，哪些是正確的？（2005年真題，多選）A. 形成權只能通過明示方式行使B. 效力待定合同中相對人的催告權并非形成權C. 債權人撤銷權屬形成權D. 形成權不受訴訟時效期間的限制[釋疑]首先，根據(jù)形成權的基本特征：（1）單方面的意思表示；（2）使得民事法律關系發(fā)生變動。故選項8中的表述正確。其次，限制形成權的期限為除斥期間，而非訴訟時效，因此選項D的表述正確。再次，形成權的意思表示既可以是明示的，也可以是非明示的，故選項A的說法錯誤。因為雖然屬于單方面的意思表示，但沒有使得民事法律關系發(fā)生變動。最后，債權人的撤銷權在性質上有請求權說、形成權說、折衷說、責任說等學說，目前通說認為采折衷說，因此選項C的說法錯誤。（答案：BD）2. 下列關于民事權利的表述哪一個是錯誤的？（2004年真題，單選）A. 抵消權是一種形成權8. 知識產(chǎn)權是一種支配權c. 債權請求權不具有排他性D. 支配權不存在對應義務[釋疑]此題是對民事權利分類的綜合考察。支配權是指權利人可以直接支配權利客體，并排斥他人干涉的權利。物權、知識產(chǎn)權與人格權均屬支配權。同時根據(jù)權利與義務相一致原則，任何權利都存在對應的義務。另外權利人也不得濫用自己的權利。故選項8的說法正確、選項D的說法錯誤。請求權的特征之一就是權利不具有排他性。故選項C的說法正確。選項A中的抵消權屬于形成權，因此選項A的說法正確。綜上，本題的正確答案是選項D. （答案：D）3. 在行為人進行的下列行為中，哪些屬于行使形成權的行為？（2003年真題，多選）A. 被代理人對越權代理進行追認B. 監(jiān)護人對限制民事行為能力人純獲利益的合同進行追認C. 受遺贈人于知道受贈的期限內未作受贈的意思表示D. 承租人擅自轉租，出租人作出解除合同的意思袁示[釋疑]首先，選項A中被代理人的追認使得民事法律關系發(fā)生了變更，從原來的效力待定變成了合法有效，被代理人的追認屬于形成權。選項B中的監(jiān)護人是否追認均不影響該合同的效力，因此監(jiān)護人的追認不是形成權。選項C中的受遺贈人的意思表示使得遺贈的民事法律關系正式發(fā)生，故受遺贈人的同意屬于形成權。選項D出租人單方面解除合同使得民事法律關系消滅，出租人的解除權屬于形成權。（答案：ACD）三、提示與預測1. 形成權是重點。注意可撤銷合同中的撤銷權屬于形成權，但債的保全中的撤銷權不是形成權，2. 掌握主權利和從權利的分類。尤其注意一點，從權利的消滅不影響主權利本身的存在，而且從權利不能獨立于主權利而單獨移轉?？键c3：權利的救濟一、精講權利的救濟分為自力救濟與公力救濟兩種，其中自力救濟又有自衛(wèi)行為和自助行為之分，其中的自衛(wèi)行為又分為正當防衛(wèi)與緊急避險。公力救濟的手段則有訴訟和強制執(zhí)行兩種。1. 掌握自助行為的構成要件：（1）自己權利受到不法侵害；（2）時間緊迫無法立即獲得公力救濟；（3）采取手段得當；（4）事后及時移交相關國家機關處理。2. 注意自助行為與正當防衛(wèi)、留置權等概念的區(qū)別。與正當防衛(wèi)相比較，自助行為僅針對侵害自己權利的事實作出反應，而正當防衛(wèi)既可以是針對侵害正當防衛(wèi)人的事實作出反應，也可以針對侵害正當防衛(wèi)人之外的人作出。與留置權相比，自助行為不要求特定合同關系的存在；自助行為既可以就財產(chǎn)進行自助，也可以就人身自由進行自助。自助行為還不強調被扣押的財產(chǎn)與合同具有牽連關系。二、例題1. 甲在乙經(jīng)營的酒店進餐時飲酒過度，離去時拒付餐費，乙不知甲的身份和去向。甲酒醒后回酒店欲取回遺忘的外衣，乙以甲未付餐費為由拒絕交還。對乙的行為應如何定性？（2005年真題，單選）A. 是行使同時履行抗辯權B. 是行使不安抗辯權C. 是自助行為D. 是侵權行為[釋疑]同時履行抗辯權、不安抗辯權屬于雙務合同中的抗辯權，其重要的特征有：拒絕履行的義務與對方應當履行的債務之間具有牽連關系；雙方的債務構成對價關系。具體到本題，遺忘的外衣與未付餐費之間既不具有牽連關系，也沒有對價。因此不能認定為同時履行抗辯權或者不安抗辯權。通過判斷乙的行為是否具有合法性，可以確認乙的行為屬于侵權行為還是自助行為。鑒于甲有不履行義務的行為，且甲為不特定的合同主體，如果乙不采取措施，必然導致乙沒有辦法追究甲的法律責任，因此乙有權在甲不履行義務的情況下，拒絕履行交還義務，當屬于自助行為。自助行為與侵權行為的區(qū)別：自助行為成立的前提是有請求權；而侵權行為中當事人肯定沒有請求權或者超越了請求權的范圍。（答案：C）2. 一住店客人未付房錢即要離開旅館去車站，旅館服務員見狀揪住他不讓走，并打報警電話?？腿苏f：“你不讓我走還限制我自由，我要告你們旅館，耽誤了乘火車要你們賠償?！眴枺郝灭^這樣做的性質應如何認定？（2002年真題，單選）A. 屬于侵權，系侵害人身自由權B. 屬于侵權，系積極侵害債權C. 不屬于侵權，是行使抗辯權之行為D. 不屬于侵權，是自助行為[釋疑]掌握自助行為與侵權行為之間的區(qū)別，具體解釋見上題。（答案：D）三、提示與預測當事人自己認為是自助行為，事后判斷不構成自助行為，即使當事人主觀上沒有過錯，也要承擔侵權的民事責任。第二章公民（自然人）考點1：限制民事行為能力與無民事行為能力一、精講行為能力是指自然人能以自己的行為取得民事權利，承擔民事義務的能力。它以自然人的意思能力為前提，即判斷行為后果的能力。對于行為能力要掌握：1. 限制民事行為能力人包括兩類，分別是1o周歲以上的未成年人和不能完全辨認自己行為后果的精神病人。2. 限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動。3. 限制民事行為能力人依法不能獨立進行的民事行為，應由其法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意后獨立進行。法定代理人由監(jiān)護人擔任。4. 限制民事行為能力人使用詐術使他人相信其有完全民事行為能力的，其所為的民事行為有效。5. 無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。與限制民事行為能力人相比。限制民事行為能力人可以在征得法定代理人同意后進行相關民事活動，而無民事行為能力人只能由其法定代理人代理。因此限制民事行為能力人獨立簽定依法不能獨立簽訂的合同屬于效力待定的合同，而無民事行為能力人獨立簽定依法不能獨立簽定的合同則屬于無效合同。二、例題楊某15周歲，智力超常，大學三年級學生。楊某因有某項發(fā)明，而與劉某達成轉讓該發(fā)明的協(xié)議。問：該轉讓協(xié)議的效力如何？（1999年真題，單選）A. 該轉讓協(xié)議有效B. 該轉讓協(xié)議效力未定C. 該轉讓協(xié)議無效D. 該轉讓協(xié)議可撤銷[釋疑]楊某為限制行為能力人，根據(jù)《合同法》第47條，協(xié)議在性質上屬于效力待定的合同。需要注意幾點：（1）行為能力的認定由法律規(guī)定，與智力超常無關，非個案認定（關于成年人的精神病鑒定除外）。（2）注意區(qū)別限制行為能力人訂立合同的行為與從事其他民事行為的性質的認定：第一，限制行為能力人獨立實施的與其年齡、智力狀況相適應的民事行為有效；第二，根據(jù)《合同法》第47條的規(guī)定，限制行為能力人的訂立合同的行為屬于效力待定的合同；第三，《合同法》第47條及《民法通則》第58條的規(guī)定，限制行為能力人獨立實施的除上述兩項行為以外的民事行為（主要指單方民事行為）為無效民事行為。（3）無論是限制民事行為能力人還是無民事行為能力人均得作為合同主體，只是在其年齡、智力、精神狀態(tài)不相適應時，須由其法定代理人代理才行。（答案：B）三、提示與預測1. 16周歲以上不滿18周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。另外只要被視為完全民事行為能力人，即使后來失去工作，也仍然屬于完全民事行為能力人。2. 無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬，他人不得以行為人無民事行為：限制民事行為能力為由，主張以上行為無效。3. 完全民事行為能力人在神志不清的狀態(tài)下所實施的民事行為無效。考點2：監(jiān)護一、精講1. 夫妻離婚后，孩子的父母仍都是監(jiān)護人，與子女共同生活的一方無權?。啃Ψ綄υ撟优谋O(jiān)護權，除非未與該子女共同生活的一方對該子女有犯罪、虐待行為或者對該子女明顯不利的，或者人民法院認為可以取消監(jiān)護權的。2. 除為了被監(jiān)護人利益外，監(jiān)護人不得隨意處分被監(jiān)護人的財產(chǎn)。如為被監(jiān)護人看病、買保險、納稅或承擔被監(jiān)護人致他人損害時的賠償責任，即屬于為了被監(jiān)護人利益。3. 對于監(jiān)護部分內容的掌握，必須結合特殊侵權中未成年人致人損害時監(jiān)護人的民事責任部分一起把握。二、例題1. 小甲6歲，父母離異，由其母撫養(yǎng)并與之共同生活。某日，小甲在幼兒園午餐時與小朋友小乙發(fā)生打斗，在場的帶班老師丙未及時制止。小甲將小乙推倒在地，造成骨折，花去醫(yī)藥費3000元。小乙的父母欲以小甲的父母、幼兒園及丙為被告，要求賠償。下列表述哪些是正確的？（2004年真題，多選）A. 小甲之母應承擔賠償責任B. 小甲之父應承擔連帶賠償責任c. 幼兒園應給予適當賠償D. 丙應承擔連帶責任[釋疑]第一，根據(jù)《民法通則》第133條的規(guī)定，無民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔民事責任。本題中小甲的侵權行為由其監(jiān)護人父母承擔監(jiān)護責任。同時根據(jù)《民通意見》第158條的規(guī)定，夫妻離婚后，未成年子女侵害他人權益的，同該子女共同生活的一方應當承擔民事責任。故小甲母親應該承擔賠償責任，選項A的說法正確。第二，要求小甲父親承擔責任的前提是小甲母親獨立承擔民事責任確有困難，此事實在題干中沒有交代，故選項B不當選。第三，根據(jù)《人身損害賠償司法解釋》第7條的規(guī)定，對未成年人依法負有教育、管理、保護義務的幼兒園，未盡職責范圍內的相關義務致使未成年人遭受人身損害的，應當承擔與其過錯相應的賠償責任。本題中帶班老師丙沒有及時制止，有過錯，同時老師的監(jiān)管屬于履行職務行為，應當由幼兒園承擔相應的過錯責任，故選項C的說法正確。最后指出一點，自2004年以后，關于教育機構的責任承擔問題應當根據(jù)《人身損害賠償司法解釋》作答，不再依據(jù)《民通意見》第160條的規(guī)定處理。（答案：AC）2. 甲與乙離婚并達成協(xié)議：婚生男孩丙（3歲）由乙（女方）撫養(yǎng)，如雙方中的一方再婚，丙則由另一方撫養(yǎng)。后乙在丙6歲時再婚，甲去乙家接丙回去撫養(yǎng)，乙不允。甲即從幼兒園將丙接回，并電話告知乙。為此，雙方發(fā)生爭執(zhí)，訴至法院。問：下列有關論述正確的有哪些？（2002年真題，多選）A. 甲、乙均為丙的監(jiān)護人B. 乙的行為是違約行為，受合同法調整C. 甲欲行使對丙的撫養(yǎng)權，應通過訴訟程序解決D. 甲、乙的協(xié)議違反了法律[釋疑]第一，根據(jù)《民通意見》第21條的規(guī)定，夫妻離婚后，父母雙方對子女均有監(jiān)護權。故選項A正確。第二，雙方對子女撫養(yǎng)問題達成的協(xié)議如果沒有違反法律的強行性規(guī)定，當然有效，受法律保護。故選項D錯誤。第三，由于一方當事人不同意履行協(xié)議，故另外一方只能通過訴訟程序解決，選項c正確。第四，由于協(xié)議屬于涉及身份關系的協(xié)議，根據(jù)《合同法》第2條第2款的規(guī)定，不能適用合同法。故選項8錯誤。（答案：Ac）3. 甲為一兒童影星，片酬頗豐，乙為甲的監(jiān)護人。問：乙的下列哪些行為在征得甲同意時，屬于合法有效的民事行為？（1999年真題，多選）A. 因甲的侵權行為給他人造成損失，用其片酬予以支付的行為B. 用甲的片酬贈與他人的行為C. 用甲的片酬為甲購買人身保險的行為D. 用甲的片酬為乙母購買房產(chǎn)的行為[釋疑]第一，掌握《民法通則》第18條的規(guī)定，即除為被監(jiān)護人的利益外，不得處理被監(jiān)護人的財產(chǎn)。第二，選項A可以依據(jù)《民法通則》第133條第2款的規(guī)定確認為正確答案。第三，對于選項c的判斷，應當考慮為誰買人身保險，由于是為“甲購買的人身保險”，故屬于為甲的利益，所以合法有效。第四，本題最簡單的解題思路是排除法，可以基于《民法通則》第18條的規(guī)定，很快排除B、D。同時此題屬于多選題，因此，A、c必定正確。（答案：AC）三、提示與預測1. 未成年人的父母是其當然的監(jiān)護人，這種監(jiān)護資格因未成年人的出生而開始，同時這種資格不因父母離婚而取消。2. 父母因為正當理由，不能親自履行監(jiān)護職責的，法律允許父母委托他人代為履行部分或者全部監(jiān)護職責，但父母仍為法定監(jiān)護人。3. 監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責的部分或者全部委托給他人。但在委托監(jiān)護的情況下，因被監(jiān)護人的侵權行為需要承擔民事責任的，應當由監(jiān)護人承擔，除非雙方另有約定，而且這種約定不能對抗被侵權人。如果受托人確有過錯的，負連帶責任。4. 關系密切的其他親屬、朋友擔任監(jiān)護責任不是法定義務。他們擔任監(jiān)護人須秉承“自己愿意，單位同意”這樣的規(guī)則?？键c3：宣告死亡一、精講1. 宣告死亡發(fā)生與自然死亡同樣的法律后果。2. 宣告死亡只是推定，因此如果被宣告死亡人沒有死亡的，有民事行為能力的人在被宣告死亡期間實施的民事法律行為有效。3. 宣告死亡被撤銷后，被宣告死亡的配偶的婚姻狀態(tài)未發(fā)生變化的，婚姻關系自行恢復；婚姻狀態(tài)發(fā)生過變化的，婚姻關系不能自行恢復。4. 撤銷死亡宣告后，本人可請求返還財產(chǎn)。因繼承法而取得財產(chǎn)的自然人或者組織，應當返還原物；原物不存在的，給予適當補償。二、例題1. 甲被法院宣告死亡，甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遺產(chǎn)。后乙病故，丁代位繼承了乙的部分遺產(chǎn)。丙與戊再婚后因車禍遇難，丁、戊又分割了丙的遺產(chǎn)?，F(xiàn)甲重新出現(xiàn)，法院撤銷死亡宣告。下列哪種說法是正確的？（2006年真題，單選）A. 丁應將其從甲、乙、丙處繼承的全部財產(chǎn)返還給甲B. 丁只應將其從甲、乙處繼承的全部財產(chǎn)返還給甲C. 戊從丙處繼承的全部財產(chǎn)都應返還給甲D. 丁、戊應將從丙處繼承的而丙從甲處繼承的財產(chǎn)返還給甲[釋疑]根據(jù)《民法通則》第25條規(guī)定，被撤銷死亡宣告的人有權請求返還財產(chǎn)。依照繼承法取得他的財產(chǎn)的公民或者組織，應當返還原物。但是甲只能要求他們返還本應屬于甲的財產(chǎn)，對于丁、戊繼承的本不屬于甲的財產(chǎn)，無權要求返還。而選項A、B、c中的情形均包括其他財產(chǎn)，故不當選。選項D的說法正確。（答案：D）2. 甲被宣告死亡后，其妻乙改嫁于丙，其后丙死亡。1年后乙確知甲仍然在世，遂向法院申請撤銷對甲的死亡宣告。依我國法律，該死亡宣告撤銷后，甲與乙原有的婚姻關系如何？（2003年真題，單選）A. 自行恢復B. 不得自行恢復C. 經(jīng)乙同意后恢復D. 經(jīng)甲同意后恢復[釋疑]根據(jù)《民通意見》第37條的規(guī)定，被宣告死亡的人與配偶之間的婚姻關系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷，如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認定夫妻關系自行恢復。（答案：B）3. 丁某因一次沉船事故下落不明，后被法院宣告死亡。此后，有人意外地發(fā)現(xiàn)丁某依然生存。經(jīng)其利害關系人申請，法院做出新判決，撤銷原判。請問：在下列哪些情況下，丁某因宣告死亡而消滅的婚姻關系不能自行恢復？（2000年真題，多選）A. 原配偶再婚B. 原配偶再婚又離婚C. 原配偶再婚后其配偶病故D. 原配偶雖未再婚，但拒絕恢復婚姻關系[釋疑]掌握《民通意見》第37條的規(guī)定。（答案：ABC）三、提示與預測1. 宣告死亡主要解決失蹤人的整個民事法律關系的狀態(tài)問題；宣告失蹤則主要解決失蹤人的財產(chǎn)管理問題。故宣告死亡重在保護被宣告死亡人的利害關系人的利益；宣告失蹤則重在保護失蹤人的利益。2. 申請宣告死亡的利害關系人有一定的順序，如果前一順序的利害關系人不宣告失蹤人死亡，則后順序的利害關系人不得宣告失蹤人死亡。利害關系人的順序為：（1）配偶；（2）父母、子女；（3）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女；（4）其他有民事權利義務關系的人。3. 宣告失蹤不是宣告死亡的必經(jīng)程序，所以被申請宣告死亡的自然人，既可以是已經(jīng)被宣告失蹤的人，也可以是未經(jīng)宣告失蹤的人。4. 宣告死亡公告的公告期為1年。因意外事故下落不明，經(jīng)有關機關證明該公民不可能生存的，公告期間為3個月。需要注意的是，如果因意外事件下落不明，但沒有經(jīng)有關機關證明該公民不能生存的，公告期間仍為1年。5. 判決宣告之日（實際上也是判決生效之日，因為宣告死亡程序為特別程序，一審終審）為被宣告死亡人的死亡日期?？键c4：合伙一、精講個人合伙是指兩個以上自然人按照合伙協(xié)議，各自提供資金、實物、技術等，合伙經(jīng)營、共同勞動。1. 合伙協(xié)議是合伙人為共同出資、共同經(jīng)營和為共同經(jīng)濟目的而達成的書面協(xié)議。如果具備合伙的其他條件，有兩個以上無利害關系人證明有口頭合伙協(xié)議的，人民法院可以認定為合伙關系。2. 自然人按照協(xié)議提供資金或者實物，并約定參加合伙盈余分配，但不參與合伙經(jīng)營、勞動的，或者提供技術性勞務而不提供資金、實物，約定參與盈余分配的，視為合伙人。當然如果自然人不管合伙盈虧，只是利用勞務或者提供財產(chǎn)獲得固定收入的，不屬于合伙人。如果自然人不承擔風險的，也不應作為合伙人對待。3. 合伙負責人和其他人員的經(jīng)營活動，由全體合伙人承擔民事責任。在合伙內部，其他合伙人可以請求有過錯的負責人或者其他成員賠償損失。合伙負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。4. 全體合伙人對于合伙債務承擔無限連帶清償責任。在合伙內部，仍然按照出資比例或協(xié)議約定確定債務的承擔。5. 新加入的合伙人與其他合伙人對其加入之前合伙已經(jīng)存在但尚未清償?shù)膫鶆?，應與其他合伙人一起承擔無限連帶責任。合伙人退出合伙的，退伙人對退出合伙前原合伙的債務，仍承擔連帶清償責任。

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