從比附援引到罪刑法定

內(nèi)容概要

　　近代中國法律改革，隨著《大清新刑律》的制定，確立了西方近代意義上的罪刑法定主義。圍繞這一原則，更曾展開一場“比附援引”與“罪刑法定”的論戰(zhàn)。筆者的問題意識是：法律轉(zhuǎn)型時期，從比附援引到罪刑法定，是斷裂抑或進(jìn)化，有怎樣的變與不變? 傳統(tǒng)法中的比附援引，因為具有類推的性質(zhì)，不符合近代罪刑法定之要求，而多被詬病。但如果我們了解傳統(tǒng)司法的要求和傳統(tǒng)立法的特點，或許會對比附有“同情的理解”。傳統(tǒng)司法要求“引斷允協(xié)”與“情罪相符”，前者要求能夠援引適當(dāng)?shù)姆l，后者乃追求個案的公正；傳統(tǒng)法條以“客觀具體化”與“絕對法定刑”為特征，兩者間存在緊張關(guān)系。客觀具體化的立法使得法條過于僵硬，難以涵攝具體事實，“法無明文”的情況實際上是司法中的常態(tài)；絕對法定刑與具體問題具體處理這種“實質(zhì)正義”之間更無法協(xié)調(diào)，因此，在司法實踐中，比附得以頻繁地運用。比附不同于一般的類推，它更是一種發(fā)現(xiàn)、論證罰則的手段，有很強(qiáng)的創(chuàng)造性。它以“事理相同” 與“情罪一致”作為相似性的基準(zhǔn)，在傳統(tǒng)立法無法取得突破的情況下，去發(fā)現(xiàn)、論證法條與罰則。這種判斷建立在司法經(jīng)驗之上，并通過審轉(zhuǎn)制度的完善來加以限制。當(dāng)然，作為傳統(tǒng)“推類”思維的體現(xiàn)，它也有著缺乏形式化的特征，進(jìn)而有使刑罰裁量權(quán)走向另一個極端的危險?！　≡谶@場論辯中，力主罪刑法定，抨擊比附援引的晚清修律大臣沈家本對比附態(tài)度的轉(zhuǎn)變是法律史上頗有意思的現(xiàn)象。沈家本從學(xué)理、實踐和制度三個方面對比附進(jìn)行批評，就筆者看來，第三個方面最為重要。正是由于對司法獨立的服膺，比附所依附的審轉(zhuǎn)制度已經(jīng)不符合沈氏所主張的司法獨立的要求，促使其走出廢除比附的關(guān)鍵一步。筆者試圖對傳統(tǒng)中國的比附援引做出進(jìn)一步區(qū)分，即作為制度的比附與作為方法的比附。前者是沈家本在接受司法獨立觀念后所擯棄的，后者則是沈氏編輯《刑案匯覽三編》時所推崇的，兩者并不在一個層面上。沈家本提倡法律的職業(yè)化，試圖將近代罪刑法定的種子，種植于司法獨立的土壤里，這些努力，即使在今天看來，仍有其先進(jìn)的意義。　　不可否認(rèn)，以“斷罪引律令”為代表的傳統(tǒng)法的確存在著法定主義的傾向，不過從其政治功能上看，體現(xiàn)的是人主對司法的控制，而缺乏人權(quán)保障的因素，加之傳統(tǒng)實質(zhì)主義的犯罪觀之影響，傳統(tǒng)中國的“罪刑法定’’關(guān)注的是“此罪／罰”與“彼罪／罰”的區(qū)別。這與近代意義上罪刑法定以保障人權(quán)為基石，并發(fā)展出系統(tǒng)的犯罪成立要素理論，側(cè)重于“有罪”與“無罪”的判斷，有著相當(dāng)?shù)牟煌?。民初大理院刑事判決例和解釋例所反映的，即是大理院的推事和總檢察廳的檢察官，試圖以近代刑法形式主義的犯罪概念，取代傳統(tǒng)中國實質(zhì)主義的犯罪觀，從而實現(xiàn)近代罪刑法定主義的本土化。在法律智識已經(jīng)可以解決罪與非罪問題的同時，根植于傳統(tǒng)的心理意識如何在法律功能、法律責(zé)任認(rèn)識上完成單一至多元之轉(zhuǎn)化，將是法律近代化更困難的任務(wù)。

作者簡介

陳新宇，廣東省汕頭市人，中國政法大學(xué)法學(xué)學(xué)士、法學(xué)碩士、北京大學(xué)法學(xué)博士，現(xiàn)任教于清華大學(xué)法學(xué)院，曾在《法制史研究》、《環(huán)球法伴評論》、《比較法研究》、《政法論壇》、《清華法學(xué)》、《中西法律傳統(tǒng)》等川物上發(fā)表論文、書評、譯文若干。主要研究領(lǐng)域為中國法律史。

書籍目錄

導(dǎo)論問題與意義方法、材料與結(jié)構(gòu)安排第一章 傳統(tǒng)法中的關(guān)鍵條款　第一節(jié) 傳統(tǒng)法中的比附援引　　一、“斷罪無正條”在傳世律典中的演變　　二、規(guī)則的分析　第二節(jié) 傳統(tǒng)法中的“罪刑法定”　　一、“斷罪引律令”在傳世律典中的演變　　二、規(guī)則的分析　第三節(jié) 傳統(tǒng)法中的概括性禁律　　一、“違令”、“不應(yīng)得為”在傳世律典中的演變　　二、規(guī)則的分析　第四節(jié) 傳統(tǒng)中國存在“罪刑法定”嗎?　　一、問題的提出和轉(zhuǎn)化　　二、司法視角下的“治人”與“治法”：裁量權(quán)的兩種取向　　三、再思考與追問第二章 清代司法中的比附援引——以《刑案匯覽三編》為中心　第一節(jié) 《刑案匯覽三編》及作為分析基礎(chǔ)的71個案例　　一、價值立場與前見　　二、材料解析　第二節(jié) 比附的原理及限制　　一、比附的判斷基準(zhǔn)　　二、比附的原理　　三、比附的限制　第三節(jié) 比附的運用　　一、歷史語境中的概念：“罪名”　　二、比附與刑罰的修正　　三、比附的展現(xiàn)　　四、比附的邏輯特質(zhì)　第四節(jié) 比附背后的“人”　　一、胥吏與例案之弊　　二、解決辦法及反思第三章 比附援引與罪刑法定之爭　第一節(jié) 近代西方刑法的輸入和影響　　一、西法輸入的三個階段　　二、近代西方刑法(學(xué))的輸入　　三、影響：以智識更新為視角　第二節(jié) 近代西方刑法的罪刑法定主義　　一、罪刑法定主義的歷史沿革　　二、反思：從觀念到實踐　第三節(jié) 從比附援引到罪刑法定　　一、《大清現(xiàn)行刑律》中關(guān)鍵條款的變化　　二、《大清新刑律》與罪刑法定　　三、沈家本對“比附”態(tài)度轉(zhuǎn)變之原因試析第四章 罪刑法定在民國初期的表達(dá)與實踐　第一節(jié) 民初刑法中的罪刑法定條款　　一、罪刑法定條款的修訂　　二、規(guī)則的分析　第二節(jié) 罪刑法定在民國初期的實踐　　一、民初刑事司法面臨的問題　　二、《暫行新刑律》第十條之展開：以大理院刑事判決例與解釋例為中心　第三節(jié) 進(jìn)化論下的罪刑法定主義結(jié)語附錄參考書目后記

圖書封面

圖書標(biāo)簽Tags

無

評論、評分、閱讀與下載

---

    從比附援引到罪刑法定 PDF格式下載

---