出版時(shí)間:2005-12 出版社:北京大學(xué) 作者:杜宇 頁(yè)數(shù):276
內(nèi)容概要
在本書(shū)中,我們不僅將對(duì)習(xí)慣法在現(xiàn)下刑法理論體系中的角色,作出正本清源的考察,更為重要的,將對(duì)習(xí)慣法在司法實(shí)踐中的生存狀態(tài)獲得更為真切和清醒的認(rèn)識(shí)。在此基礎(chǔ)上,我們將進(jìn)而發(fā)現(xiàn),習(xí)慣法的現(xiàn)行理論描述與司法操作之間,存在著相當(dāng)巨大的悖反、斷裂與緊張關(guān)系,由此,我們不得不對(duì)刑事制定法與習(xí)慣法之間的關(guān)系作出全新思辨。這一思路的進(jìn)一步延伸,便是在罪刑法定主義的理論框架下,重新開(kāi)辟和釋放習(xí)慣法的應(yīng)有理論機(jī)能,重新審視和估價(jià)習(xí)慣法在整個(gè)刑法理論體系中的角色與價(jià)值。某種意義上,本書(shū)不僅是對(duì)傳統(tǒng)敘事一一“排斥習(xí)慣法”的溫和顛覆,而且是對(duì)習(xí)慣法的刑法角色與價(jià)值的創(chuàng)造性重構(gòu)。從更為廣闊的背景出發(fā),本書(shū)更是從習(xí)慣法的側(cè)面切人,凸顯了罪刑法定主義在當(dāng)代法治情勢(shì)下面臨的重大危機(jī),以及化解此種危機(jī)的可能出路。
作者簡(jiǎn)介
杜宇,男,1976年生,湖南長(zhǎng)沙人。2004年畢業(yè)于北京大學(xué)法學(xué)院。曾先后在《復(fù)旦大學(xué)學(xué)報(bào)》、《法學(xué)評(píng)論》、《中外法學(xué)》、《法律科學(xué)》等期刊發(fā)表論文三十余篇。有多篇論文被《中國(guó)社會(huì)科學(xué)文摘》、《人大復(fù)印資料》摘引。
書(shū)籍目錄
導(dǎo)論:?jiǎn)栴}、范疇、沿革與進(jìn)路 (一)問(wèn)題 (二)范疇 1.習(xí)慣法與習(xí)慣 2.習(xí)慣法與制定法 3.習(xí)慣法與民間法 4.習(xí)慣法之界定 (三)沿革 1.習(xí)慣法的起源與早期調(diào)控 2.民事領(lǐng)域中習(xí)慣法的近現(xiàn)代展開(kāi) 3.刑事領(lǐng)域中習(xí)慣法的近現(xiàn)代展開(kāi) 4.合流與分化:習(xí)慣法沿革的比較觀(guān)察 (四)進(jìn)路 一、當(dāng)代刑法理論中的習(xí)慣法:一種被放逐的知識(shí)形態(tài) (一)罪刑法定主義框架中的習(xí)慣法 1.現(xiàn)實(shí)理論基礎(chǔ)與習(xí)慣法 2.形式罪刑法定與習(xí)慣法 3.實(shí)質(zhì)罪刑法定與習(xí)慣法 4.相對(duì)罪刑法定與習(xí)慣法 5.新近的動(dòng)向 (二)刑事制定法視域中的習(xí)慣法 1.研究方法 2.檢索結(jié)果 3.闡釋分析 4.效度強(qiáng)化 (三)刑法現(xiàn)代化語(yǔ)境中的習(xí)慣法 1.刑法現(xiàn)代化及其標(biāo)準(zhǔn) 2.價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)與習(xí)慣法 3.制度標(biāo)準(zhǔn)與習(xí)慣法 4.效益標(biāo)準(zhǔn)與習(xí)慣法二、當(dāng)代刑法實(shí)踐中的習(xí)慣法:一種真實(shí)而有力的存在 (一)地方習(xí)慣法的生機(jī) l_背景 2.組織 3.表達(dá) 4.實(shí)踐 (二)民族習(xí)慣法的活力 1.背景 2.組織 3.表達(dá) 4.實(shí)踐 (三)習(xí)慣法實(shí)踐的類(lèi)型化整理 1.習(xí)慣法的作用領(lǐng)域 2.習(xí)慣法的作用階段 3.習(xí)慣法的作用方式 4.習(xí)慣法的作用方向 (四)背反與斷裂:理論與實(shí)踐的比較觀(guān)察三、刑事制定法與習(xí)慣法關(guān)系的再思辨:多元理論框架下的交錯(cuò)考量 (一)政治國(guó)家與市民社會(huì) 1.學(xué)理脈絡(luò) 2.關(guān)系格局 3.理論啟示 (二)形式理性與實(shí)質(zhì)理性 1.分析工具 2.合理性之變遷 3.合理性之沖突 4.合理性之整合 (三)精英話(huà)語(yǔ)與大眾話(huà)語(yǔ) 1.話(huà)語(yǔ)類(lèi)型 2.話(huà)語(yǔ)壓迫 3.話(huà)語(yǔ)開(kāi)禁 (四)外部規(guī)則與內(nèi)部規(guī)則 1.知識(shí)前提 2.理性思辨 (五)法律教義學(xué)有效性和社會(huì)學(xué)有效性 1.三個(gè)維度 2.類(lèi)型聯(lián)系 3.效果補(bǔ)足四、習(xí)慣法的功能釋放:刑法視域下的重新挖掘與梳理 (一)習(xí)慣法的機(jī)能釋放與罪刑法定主義框架 (二)間接法源 1.習(xí)慣法進(jìn)入立法的必要性 2.習(xí)慣法進(jìn)入立法的可能性 3.刑事和解制度的建構(gòu) (三)構(gòu)成要件解釋源 1.解釋策略與習(xí)慣法 2.解釋方法與習(xí)慣法 3.類(lèi)型化解釋與習(xí)慣法 (四)違法性判斷的參照 1.收縮的實(shí)質(zhì)違法性與習(xí)慣法 2.社會(huì)相當(dāng)性與習(xí)慣法 3.社會(huì)危害性與習(xí)慣法 4.、作為超法規(guī)違法阻卻事由的習(xí)慣法 (五)有責(zé)性判斷的參照 1.違法性意識(shí)與習(xí)慣法 2.期待可能性與習(xí)慣法 3.作為情、理、法協(xié)調(diào)機(jī)制和超法規(guī)責(zé)任阻卻事由的習(xí)慣法 (六)量刑的參照 1.司法表現(xiàn) 2.理論解說(shuō) 3.作為酌定量刑情節(jié)的習(xí)慣法 五、習(xí)慣法的刑事司法適用:舉證與審查 (一)習(xí)慣法的舉證 1.法律還是事實(shí):作為待證對(duì)象的習(xí)慣法 2.原告抑或被告:習(xí)慣法的證明責(zé)任分配 (二)習(xí)慣法的審查 1.審查之必要 2.審查之內(nèi)容 3.審查之標(biāo)準(zhǔn) 結(jié)語(yǔ) 參考文獻(xiàn) 后記
編輯推薦
本書(shū)從罪刑法定主義的框架、刑事制定法的視野及刑法現(xiàn)代化的語(yǔ)境等三重視角,對(duì)習(xí)慣法的當(dāng)代理論定位予以放大性地集中顯現(xiàn)。作者回答了,在現(xiàn)代刑事法治國(guó)家的建構(gòu)過(guò)程中,習(xí)慣法的命運(yùn)究竟怎樣?在司法操作中,它是要仍然具有生命力?如果有,其社會(huì)基礎(chǔ)是什么?其長(zhǎng)久支配人心的方式或是機(jī)制又是什么?現(xiàn)代刑事法律制度取代民間規(guī)則或秩序的努力是否成功?
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