證券客戶資產(chǎn)風(fēng)險法律問題研究

前言

　　一、法律方法與經(jīng)濟(jì)問題　　本套專著有一個共同的特點，就是作者們不約而同地采用法律方法研究經(jīng)濟(jì)問題。過去我們在二十多年的時間內(nèi)，多看到用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法分析法律問題。特別是國外法學(xué)界開展的轟轟烈烈的“法律的經(jīng)濟(jì)分析”，已有若干部專著翻譯成為中文。而現(xiàn)在，在中國的大學(xué)和研究機(jī)構(gòu)里，法律研究工作者開始進(jìn)入經(jīng)濟(jì)學(xué)、公共管理學(xué)和工商管理學(xué)的領(lǐng)域，用法律的方法來研究這些邊緣領(lǐng)域的問題。　　在社會科學(xué)幾個相近的領(lǐng)域，例如經(jīng)濟(jì)學(xué)、公共管理學(xué)、工商管理學(xué)和社會學(xué)等領(lǐng)域，都有法律研究的論文和著作，這種跨學(xué)科的研究成果，也越來越多了。在中國政府將“依法治國”定為基本國策之后，采用法律的思維與方法分析目前的經(jīng)濟(jì)改革問題也非常有意義。其意義就在于，我們所說的“依法治國”，不僅僅是表現(xiàn)在一個宏觀的口號上，而是要將“依法治國”作為可以實際操作的、用來實際分析經(jīng)濟(jì)問題的、作為經(jīng)濟(jì)政策設(shè)計基礎(chǔ)的法律方法。　　全國人大常委和全國人大財經(jīng)委員會委員、北大前校長吳樹青老師曾經(jīng)問我，依照《憲法》，“債轉(zhuǎn)股”是否應(yīng)該提交全國人大財經(jīng)委討論?我說需要研究一下法律，才能回答。此后，國務(wù)院關(guān)于《國有股減持與成立社?；稹返霓k法出臺，又有人問我，這么大的財政支付轉(zhuǎn)移，是否應(yīng)該經(jīng)過全國人大財經(jīng)委開會討論?我回答說，需要研究法律。直到我在寫這個序的時候，相關(guān)的法律研究工作還在進(jìn)行。我希望從法律制度變遷的角度和我國財經(jīng)法制程序演進(jìn)的過程中找出符合法律的答案?！　〔粩嘤龅筋愃茊栴}，使我開始研究與思考經(jīng)濟(jì)學(xué)家們提出的問題：“全國人大財經(jīng)委員會的職權(quán)范圍究竟是什么？”“全國人大財經(jīng)委員會對于國家重大財政支付轉(zhuǎn)移是否有權(quán)審議？”從法律學(xué)的角度來研究這些經(jīng)濟(jì)學(xué)問題，本身就構(gòu)成了一個重要的法律制度程序化和司法化的法學(xué)課題。

內(nèi)容概要

在中國目前的證券市場蕭條和證券公司危機(jī)中，證券客戶資產(chǎn)風(fēng)險問題日益突出。本書將證券客戶資產(chǎn)風(fēng)險界定為證券投資者托付給證券公司或其他托管人的證券及／或資金因為后者破產(chǎn)而部分或全部無法收回的風(fēng)險，試圖從投資者保護(hù)的角度，對其間涉及到的重要法律問題進(jìn)行系統(tǒng)化的分析。    本書分為五章。    第一章討論證券的持有和托管體制，旨在為全書提供一個知識背景和技術(shù)平臺，因為不同的持有和托管制度意味著托管人和客戶之間不同的權(quán)利義務(wù)安排，直接影響客戶資產(chǎn)風(fēng)險的范圍和程度。本書分析指出，與多數(shù)證券市場不同，中國實行直接持有和一級托管的證券持有／托管體制，并對實踐中的所謂“中央登記，二級托管”的做法進(jìn)行了討論和否定。    在討論客戶資產(chǎn)風(fēng)險的制度背景之后，第二章分析客戶資產(chǎn)風(fēng)險的內(nèi)容，即客戶證券風(fēng)險和客戶資金風(fēng)險?？蛻糇C券風(fēng)險在間接持有系統(tǒng)下較為突出，各國通過對間接持有證券的權(quán)益性質(zhì)進(jìn)行專門界定作為回應(yīng)。由于中國實行直接登記／持有，客戶證券風(fēng)險較低，問題較多的是客戶交易結(jié)算資金風(fēng)險。在細(xì)致分析客戶交易結(jié)算資金的所有權(quán)問題后，筆者建議引入信托機(jī)制來保證客戶資金的獨立和安全。    第三章至第五章從三個相對獨立而又緊密聯(lián)系和互動的方面依次展開。第三章討論日常經(jīng)營中對客戶資產(chǎn)風(fēng)險的預(yù)防性控制，從托管人的資本充足要求和對客戶證券、資金的分隔管理義務(wù)兩個方面進(jìn)行分析，重點討論了中國的客戶交易結(jié)算資金分賬管理和獨立存管制度，指出若不引入信托機(jī)制將難以從根本上解決問題。    第四章討論客戶資產(chǎn)風(fēng)險的實際應(yīng)對，即在托管人破產(chǎn)時如何通過有傾向性的清算程序優(yōu)先滿足客戶的證券和資金請求權(quán)。在目前的中國，這主要表現(xiàn)為證券公司被強(qiáng)制退出市場后的財產(chǎn)清算和分配。本書討論了其中有別于一般破產(chǎn)清算制度的一些特殊程序和處理方式，以及其與投資者補(bǔ)償制度的銜接，并建議在制定《破產(chǎn)法》或針對金融機(jī)構(gòu)的《破產(chǎn)法》實施辦法時，對二者作出統(tǒng)一規(guī)定。    作為第四章邏輯的合理延伸，第五章討論在客戶通過破產(chǎn)清算程序無法完全滿足其請求權(quán)時，對其損失的統(tǒng)一彌補(bǔ)，亦即證券投資者保護(hù)基金的建立和運作。本書分析了投資者保護(hù)基金的資金來源、管理運作模式、補(bǔ)償范圍和限額，并建議在《破產(chǎn)法》或相關(guān)實施辦法中明確規(guī)定投資者保護(hù)基金管理機(jī)構(gòu)在破產(chǎn)清算程序中的特殊地位。

作者簡介

廖凡，男，1977年5月出生，四川省資中縣人，1999年畢業(yè)于中國青年政治學(xué)院法律系，獲法學(xué)學(xué)士學(xué)位；2002年畢業(yè)于美國南方理公會大學(xué)法學(xué)院，獲法學(xué)碩士學(xué)位；2005年畢業(yè)于北京大學(xué)法學(xué)院，獲法學(xué)博士學(xué)位?，F(xiàn)為中國社會科學(xué)院國際法研究中心助理研究員。在《法學(xué)》、《金融法苑》、《證券市場周刊》等刊物發(fā)表論文、評論三十余篇。

書籍目錄

導(dǎo)言 一、問題的提出 二、研究的必要性 三、基本價值判斷 四、文獻(xiàn)回顧和研究方法 五、本書框架第一章 客戶資產(chǎn)風(fēng)險的背景：證券的持有和托管體制   一、證券的登記和托管   二、直接持有與間接持有   三、中國證券持有和托管體制的     基本定位第二章 客戶資產(chǎn)風(fēng)險的內(nèi)容：客戶證券     風(fēng)險和客戶資金風(fēng)險   一、客戶證券風(fēng)險   二、客戶資金風(fēng)險第三章 客戶資產(chǎn)風(fēng)險的控制：托管人     的財務(wù)責(zé)任和管理義務(wù)   一、最低凈資本要求   二、客戶證券分隔管理義務(wù)   三、客戶資金分隔管理義務(wù)   四、其他相關(guān)問題第四章   客戶資產(chǎn)風(fēng)險的實際應(yīng)對：托管人     的破產(chǎn)清算和財產(chǎn)分配     一、證券公司破產(chǎn)清算程序的特殊性     二、客戶證券與資金的分配     三、沖突性請求權(quán)的處理第五章   客戶損失的彌補(bǔ)：證券投資者保護(hù)基金及其運作     一、投資者保護(hù)基金的制度基礎(chǔ)和資金來源     二、投資者保護(hù)基金的管理主體和運作方式     三、投資者保護(hù)基金的補(bǔ)償范圍和賠付限額結(jié)語參考文獻(xiàn)后記

章節(jié)摘錄

　　第四章　客戶資產(chǎn)風(fēng)險的實際應(yīng)對：托管人的破產(chǎn)清算和財產(chǎn)分配　　理想的情況是客戶資產(chǎn)風(fēng)險通過完善的控制手段而被避免，然而事實上這是難以做到的。當(dāng)托管人陷入財務(wù)危機(jī)、破產(chǎn)或瀕臨破產(chǎn)時，客戶資產(chǎn)風(fēng)險的問題就從控制變成了實際應(yīng)對，即如何處理客戶對證券和資金享有的權(quán)益同托管人的債權(quán)人尤其是擔(dān)保債權(quán)人之間的關(guān)系，對托管人的財產(chǎn)分配作出妥善安排，以保護(hù)投資者的利益。正是客戶資產(chǎn)的特殊性以及保護(hù)證券投資者這一特定的政策考量，使得客戶資產(chǎn)托管人的破產(chǎn)問題比普通企業(yè)更為復(fù)雜和微妙，以致法官感慨“也許破產(chǎn)制度的任何其他分支都沒有證券經(jīng)紀(jì)或投資機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)制度中那么多令人頭疼的法律和行政問題”。問題不僅來自于客戶資產(chǎn)法律地位的判定和不同類型客戶資產(chǎn)在處理方式上的區(qū)別，也來自于沖突性請求權(quán)如客戶與結(jié)算系統(tǒng)的請求權(quán)的協(xié)調(diào)，還來自于破產(chǎn)制度與證券投資者補(bǔ)償制度的銜接，等等。這些都使得對托管人的破產(chǎn)作出專門規(guī)定成為必要?！　≡谥袊?，如前所述，證券客戶資產(chǎn)風(fēng)險主要表現(xiàn)為客戶交易結(jié)算資金和客戶國債被證券公司挪用而形成的風(fēng)險，并且同中登公司（法定的客戶證券托管人）和銀行（客戶結(jié)算資金獨立存管模式下的客戶資金托管人）相比，證券公司的破產(chǎn)問題要現(xiàn)實得多。因此，當(dāng)下討論托管人破產(chǎn)時的財產(chǎn)分配，實質(zhì)上就是討論證券公司破產(chǎn)時的財產(chǎn)分配。由于中國實行直接持有和禁止信用交易，客戶資產(chǎn)的關(guān)系較為簡單和清晰，減少了財產(chǎn)分配中的棘手問題。然而，現(xiàn)有破產(chǎn)法律制度的滯后卻增加了處理的難度，有待《企業(yè)破產(chǎn)法》的制定和《證券法》的修改來提供依據(jù)和規(guī)范。

編輯推薦

　　證券客戶資產(chǎn)風(fēng)險是指證券投資者托付給證券公司或其他托管人的證券和資金因后者破產(chǎn)而無法收回的風(fēng)險。在我國目前證券公司破產(chǎn)面臨制度和政策障礙，又尚未建立投資者保護(hù)基金制度的情況下，客戶資產(chǎn)風(fēng)險的化解主要通過中央財政的支持，但這終非長久之計。本書從投資者保護(hù)的角度，對與證券客戶資產(chǎn)有關(guān)的基礎(chǔ)法律關(guān)系和法律問題進(jìn)行細(xì)致梳理，在此基礎(chǔ)上討論構(gòu)建客戶資產(chǎn)分隔管理制度、證券公司破產(chǎn)清算制度以及投資者保護(hù)基金制度三位一體的安全網(wǎng)體系，尋求治本之道。本書的研究對于完善和發(fā)展我國證券法、破產(chǎn)法和信托法的相關(guān)理論，以及妥善處理現(xiàn)實的證券公司危機(jī)及投資者權(quán)益保護(hù)問題，都具有積極意義。

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