經(jīng)濟(jì)推理與法律

前言

在我初習(xí)法律時(shí)，也許是個(gè)性使然，當(dāng)時(shí)傳統(tǒng)的法律釋義，對(duì)我總是格格不入。1986年初，在“教育部”公費(fèi)資助下，我負(fù)笈至美國(guó)Georgetown university Law Center。進(jìn)修，在誤打誤撞下，選了Professor warFen F．Schwartz的Economic Reasoning and the Law這門課。在第一堂課上，當(dāng)他從囚犯兩難賽局開始說起法律的起源時(shí)，我有被電擊的感覺。我的法律學(xué)習(xí)，因此有了另外一扇窗。此窗當(dāng)然不是全視的，但總是增加了我的視角，讓我對(duì)“法律是什么”看得更清楚些。為了紀(jì)念此一因緣，我取自該堂課的中文直譯，將本論文集題為經(jīng)濟(jì)推理與法律。本論文集所收錄的文章，若從法律的分類看起來，顯得有些雜，其中包括民法、環(huán)境法、競(jìng)爭(zhēng)法，甚至刑法等等。之所以如此，一方面是因?yàn)榉傻慕?jīng)濟(jì)分析本質(zhì)上是一種分析的工具，所以在運(yùn)用上必然會(huì)縱橫切割原本的法律分類；另一方面則是法律的經(jīng)濟(jì)分析在臺(tái)灣地區(qū)仍屬萌芽階段，市場(chǎng)范圍不大，因此專業(yè)分工就不夠細(xì)致。從學(xué)術(shù)的標(biāo)準(zhǔn)來看，我是希望本論文集的內(nèi)容，是前者的因素多一點(diǎn)，而后者的因素少一點(diǎn)。當(dāng)然這只是希望，尚有待時(shí)間的驗(yàn)證。另外，有兩點(diǎn)也必須說明：(1)本論文集收錄了幾篇我對(duì)他人已公開發(fā)表論文的評(píng)論，其目的不在臧否，而是欲思促進(jìn)法律人間的論學(xué)；(2)本論文集中的文章，由于皆已對(duì)外公開發(fā)表，因此除了有些語(yǔ)句不順外，即便有些論點(diǎn)或?qū)Ｓ忻~，現(xiàn)今我已經(jīng)有了改變，在此仍是照舊文刊出，以存其真。最后，學(xué)貴有同道，尚請(qǐng)大家不吝予我指正。

內(nèi)容概要

本書是第一本全面介紹和研究自1960年代以來的美國(guó)芝加哥大學(xué)和耶魯大學(xué)法學(xué)院開展的對(duì)法律的經(jīng)濟(jì)分析理論的著作。作者對(duì)法律的經(jīng)濟(jì)分析理解深刻，熟知自納什之后的博弈論發(fā)展。本書收錄了作者就法律之經(jīng)濟(jì)分析所發(fā)表的一般理論觀點(diǎn)、比較法以及針對(duì)臺(tái)灣地區(qū)特定議題所做的深入研究。

作者簡(jiǎn)介

簡(jiǎn)資修，1959年生，學(xué)歷，臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)士，美國(guó)喬治城大學(xué)法學(xué)博士，現(xiàn)職，臺(tái)灣地區(qū)“中央研究院”中山人文社會(huì)科學(xué)研究所副研究員，臺(tái)灣大學(xué)法律系合聘副教授。

書籍目錄

第一章 法律之經(jīng)濟(jì)分析  ——一個(gè)自主但開放的法學(xué)觀點(diǎn)  壹、前言  貳、幾個(gè)基本觀念  叁、法律釋義與經(jīng)濟(jì)分析  肆、比較法與經(jīng)濟(jì)分析  伍、結(jié)語(yǔ)第二章 科斯的《廠商、市場(chǎng)與法律》  ——一個(gè)法律人的觀點(diǎn)  壹、前言  貳、科斯對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)的批判  叁、空污費(fèi)之例  肆、《公平交易法》之例  伍、侵權(quán)行為法之例  陸、結(jié)論第三章 一物二賣  ——有效率之不履約或債權(quán)之侵害?  壹、前言  貳、財(cái)產(chǎn)權(quán)保障方式之效能分析——金錢賠償、強(qiáng)制履行與回復(fù)原狀  叁、財(cái)產(chǎn)權(quán)保障之“憲法”基礎(chǔ)與法律體系  肆、《民法》第244條修訂之商榷——特定債權(quán)人不應(yīng)具撤銷權(quán)?  伍、結(jié)論  參考文獻(xiàn)  附論 評(píng)《從經(jīng)濟(jì)觀點(diǎn)論保障財(cái)產(chǎn)權(quán)的方式  ——以財(cái)產(chǎn)法則與責(zé)任法則為中心》第四章 讓與(買賣)不破租賃及其類推適用  ——長(zhǎng)期投資保障觀點(diǎn)之分析  壹、問題之提出  貳、租賃物權(quán)之需求與其公示供給  叁、幾個(gè)爭(zhēng)議問題  肆、租賃物權(quán)之形式限制——公證?  伍、類推適用——使用借貸?分管契約?  陸、結(jié)論  參考文獻(xiàn)第五章 公寓大廈屋頂平臺(tái)之產(chǎn)權(quán)研究  壹、前言  貳、現(xiàn)狀——共有  叁、改革——公有?  肆、衡量——專有  伍、結(jié)論第六章 違反保護(hù)他人法律之過失推定  ——經(jīng)濟(jì)功效與司法仙丹  壹、問題之提出  貳、賠償責(zé)任與過失推定——以嚇阻功能為中心  叁、實(shí)務(wù)探討——規(guī)避之門與爭(zhēng)點(diǎn)失焦  肆、結(jié)論  參考文獻(xiàn)第七章 幾個(gè)侵權(quán)行為法之經(jīng)濟(jì)分析案例  壹、產(chǎn)品責(zé)任、與有過失及經(jīng)濟(jì)分析  貳、具體過失、抽象過失與經(jīng)濟(jì)分析  叁、危險(xiǎn)責(zé)任、過失推定與經(jīng)濟(jì)分析第八章 不法行為的決定時(shí)點(diǎn)  ——預(yù)防科技的不足或安全活動(dòng)的逾越?  壹、前言  貳、水泥廠防治空氣污染之例  叁、Reasonable Man Standard(RMS)的經(jīng)濟(jì)分析  肆、預(yù)防科技的進(jìn)步誘因  伍、結(jié)論  附論 是的，大師偶爾也有失手的時(shí)候!第九章 行政管制的合理性與賠償責(zé)任的補(bǔ)充功能  壹、前言  貳、行政管制的合理性——策略性行為的防治  叁、賠償責(zé)任的決定時(shí)點(diǎn)——最后有效決定權(quán)的歸屬  肆、賠償責(zé)任的補(bǔ)充功能  伍、結(jié)論第十章 科學(xué)證據(jù)與侵權(quán)行為法  ——美國(guó)有關(guān)邊得克汀訴訟的省思  壹、前言  貳、有關(guān)邊得克汀的訴訟  叁、科學(xué)證據(jù)與證據(jù)能力  肆、科學(xué)證據(jù)與訴訟衡平  伍、科學(xué)證據(jù)與社會(huì)財(cái)富  陸、侵權(quán)訴訟與科學(xué)發(fā)現(xiàn)  柒、結(jié)論  參考文獻(xiàn)第十一章 石化業(yè)污染糾紛中之法院  壹、導(dǎo)論  貳、法院的對(duì)外地位——起訴與公證  叁、法院的自我定位(一)——民事裁判  肆、法院的自我定位(二)——“國(guó)家”賠償裁判  伍、法院的自我定位(三)——刑事裁判  陸、結(jié)論  參考文獻(xiàn)第十二章 民意參與電源開發(fā)的制度化設(shè)計(jì)  ——環(huán)境保護(hù)協(xié)議書  壹、前言  貳、比較法  叁、環(huán)保協(xié)議書的合法性  肆、環(huán)保協(xié)議書的工具性  伍、環(huán)保協(xié)議書的公平性  陸、環(huán)保協(xié)議書的可行性  柒、結(jié)論  參考文獻(xiàn)第十三章 美國(guó)反托拉斯法上聯(lián)合定價(jià)概念之演變  ——法律解釋之價(jià)值取向  壹、聯(lián)合定價(jià)之演變簡(jiǎn)史  貳、聯(lián)合定價(jià)之法律效果——本身不法  叁、聯(lián)合定價(jià)之不法原型——本身交易限制而非定價(jià)  肆、聯(lián)合定價(jià)之概念操作  伍、聯(lián)合定價(jià)之價(jià)值取向  陸、法律概念演進(jìn)之價(jià)值取向——代結(jié)論第十四章 經(jīng)濟(jì)理論在美國(guó)反托拉斯法即決判決之適用  ——Kodak案之解析  壹、前言  貳、Kodak案之背景說明  叁、Kodak案之法院推理  肆、Kodak案之解析  伍、結(jié)論第十五章 幾則評(píng)論  壹、波斯納的老年經(jīng)濟(jì)分析  貳、亂世用重典的經(jīng)濟(jì)分析  叁、從消費(fèi)者利益看律師考選問題

章節(jié)摘錄

新修訂前的《民法》第184條第2項(xiàng)規(guī)定：“違反保護(hù)他人之法律者，推定其有過失?！蓖魧?duì)于此條文的爭(zhēng)議，多集中在此條文僅是同條前項(xiàng)侵害權(quán)利時(shí)的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換，或尚應(yīng)擴(kuò)張賠償責(zé)任的范圍至過失侵害利益。在此次《民法》修訂前，法院實(shí)務(wù)及學(xué)謝。多傾向此條文不僅是舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換，而且是一獨(dú)立的侵權(quán)行為類型。因此隨著2000年法律條文明確修訂為“違反保護(hù)他人之法律，致生損害于他人者，負(fù)損害賠償責(zé)任。但能證明其行為無過失者，不在此限”。有關(guān)此條的爭(zhēng)執(zhí)似已不存在。不過，違反保護(hù)他人之法律，有何法律體系或法律實(shí)效的考量，其實(shí)并未隨著條文修訂而獲得解答，畢竟有關(guān)此規(guī)定的爭(zhēng)執(zhí)，固然權(quán)利與利益之爭(zhēng)是一重點(diǎn)，更重要的是其法律效果之過失推定與否。

媒體關(guān)注與評(píng)論

書評(píng)法律的經(jīng)濟(jì)分析作為現(xiàn)代法學(xué)研究的主流之一,在國(guó)內(nèi)雖然已有時(shí)日,但有待深入探究和本土化的地方仍然很多。本書收錄了作者就法律的經(jīng)濟(jì)分析所做的深入研究。在一般理論方面,作者主張,法律的經(jīng)濟(jì)分析作為一種法學(xué),應(yīng)該是開放式的研究,其研究重點(diǎn)應(yīng)該是人與人之間的交易成本所生成的制度安排。在特定議題研究上作者分析了一物二賣、買賣布破租賃、公寓大廈產(chǎn)權(quán)分配、過失推定、危險(xiǎn)責(zé)任以及環(huán)境保護(hù)協(xié)議書等議題；在比較法的經(jīng)濟(jì)分析上,作者則分析了科學(xué)證據(jù)以及美國(guó)侵權(quán)行為法及競(jìng)爭(zhēng)法中所扮演的角色。

編輯推薦

法律的經(jīng)濟(jì)分析作為現(xiàn)代法學(xué)研究的主流之一,在國(guó)內(nèi)雖然已有時(shí)日,但有待深入探究和本土化的地方仍然很多。本書收錄了作者就法律的經(jīng)濟(jì)分析所做的深入研究。在一般理論方面,作者主張,法律的經(jīng)濟(jì)分析作為一種法學(xué),應(yīng)該是開放式的研究,其研究重點(diǎn)應(yīng)該是人與人之間的交易成本所生成的制度安排。在特定議題研究上作者分析了一物二賣、買賣布破租賃、公寓大廈產(chǎn)權(quán)分配、過失推定、危險(xiǎn)責(zé)任以及環(huán)境保護(hù)協(xié)議書等議題；在比較法的經(jīng)濟(jì)分析上,作者則分析了科學(xué)證據(jù)以及美國(guó)侵權(quán)行為法及競(jìng)爭(zhēng)法中所扮演的角色。

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