偏頗的憲法

內(nèi)容概要

美國憲法正位于一個(gè)十字路口，凱斯·桑斯坦在一條嶄新的憲法解釋進(jìn)路中，清楚地記述了我們當(dāng)下的困境，告訴我們可以去哪里。    桑斯坦主張，按照當(dāng)下的解釋，美國憲法是偏頗的。首先，它是有偏見的。當(dāng)下的憲法把現(xiàn)狀看成是中立的、公正的，任何對(duì)現(xiàn)狀的背離都被看作是派系私見。但桑斯坦指出，當(dāng)現(xiàn)狀既非中立也非公正時(shí)，這樣的推理就會(huì)導(dǎo)致不公正。從另外一層意義上憲法也是偏頗的：只能求諸最高法院的決定才能確證憲法的意義。如桑斯坦所表明的，并非總是如此，這也不是合眾國締造者們的意圖所在。相反，憲法常常作為對(duì)于憲法的一般條款和熱望進(jìn)行公共審議的催化劑——而桑斯坦為了復(fù)興如是對(duì)憲法作用的更廣闊理解，做了有力的論證。    根據(jù)這樣的分析，桑斯坦對(duì)今天我們爭(zhēng)論最為火爆的一些問題，給出了自己的解決方案，這包括糾正歧視行動(dòng)、性別歧視、色情文學(xué)、“憎恨言論”、政府對(duì)宗教學(xué)校和藝術(shù)的資助。在一個(gè)非常引人注目的論述中，他主張是第十四修正案的平等保護(hù)條款一而非隱私權(quán)——保護(hù)了婦女選擇墮胎的權(quán)利。桑斯坦將這些爭(zhēng)論以及其他爭(zhēng)論，同憲法上關(guān)于要求政治對(duì)手之間進(jìn)行公共審議的歷史承諾聯(lián)系起來。這樣，他對(duì)我們?cè)S多最為基本的憲法權(quán)利進(jìn)行重新思考，例如言論自由和法律之下的平等。他主張對(duì)憲法含義的公共討論，應(yīng)該免于以現(xiàn)狀為基礎(chǔ)的中立原則的束縛。他將美國憲法過程看作是審議民主的運(yùn)行，這具有歷史上的合理性，但卻是一項(xiàng)全新的理解。

作者簡(jiǎn)介

凱斯·R.桑斯坦是芝加哥大學(xué)法學(xué)院卡爾·盧埃林法理學(xué)教授及政治科學(xué)系教授。
宋華琳，中國藥科大學(xué)藥事法方向碩士學(xué)位，浙江大學(xué)學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)博士生。
畢競(jìng)悅，北京大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。

書籍目錄

導(dǎo)論 第一部分 總 論    第一章 理性的共和國     第二章 1937年的革命    第三章 當(dāng)代法中的因現(xiàn)狀而中立     第四章 憲法解釋：方法     第五章 憲法解釋：實(shí)體     第六章 民主、期望與偏好 第二部分 應(yīng) 用    第七章 福利國家中的言論：言論的新政     第八章 福利國家中的言論：政治審議優(yōu)先     第九章 色情作品，墮胎和代孕     第十章 “這是政府的錢”：關(guān)于對(duì)言論、教育和生育的資助     第十一章 補(bǔ)償性正義的局限                        結(jié)論：不偏不倚的憲法     索引    附記

章節(jié)摘錄

書摘角色分化    可以說因現(xiàn)狀而中立來自在立法者和法官之間權(quán)限的妥當(dāng)分配。我們可以用以下簡(jiǎn)易的方式，開始論述法律與政治的差別：有充分的理由把某些問題留給法官解決，哪怕其他政府官員也可以把這些問題解決得很好。處理契約案件的法官通常不會(huì)去關(guān)注當(dāng)事人財(cái)富的多少，盡管財(cái)富可能會(huì)成為其他官員決定其他問題的相關(guān)因素。這是最為基本的角色分化觀念，它對(duì)于因現(xiàn)狀而中立有著重要意義。例如我們可以得出這樣的結(jié)論，應(yīng)由能擔(dān)負(fù)政治上責(zé)任的官員，來回答是否改變現(xiàn)狀的問題。至少法官應(yīng)該對(duì)既存的實(shí)踐予以尊重，無論其是否在根本上具有正當(dāng)性。因現(xiàn)狀而中立是正確的，不是因?yàn)楝F(xiàn)狀就是好的，而是因?yàn)檫@是由民主過程而非法官所作的評(píng)判。    這個(gè)一般化的見解蘊(yùn)涵了許多真理。無疑正確的在于，認(rèn)為在法律和政治之間的界別，包含了限制法官做出某些考量的判斷(盡管總是對(duì)此展開論述)。同樣正確的還有，在許多案件中，法官不應(yīng)認(rèn)為自己就有權(quán)介入對(duì)現(xiàn)狀的全面評(píng)判。實(shí)際上應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持對(duì)許多事務(wù)都是始終如一的。但這些要點(diǎn)無論多么重要，都還不足以說明因現(xiàn)狀而中立的正當(dāng)性。    第一個(gè)問題在于，某些憲法條款，應(yīng)該從整體上或者部分上被視為是現(xiàn)狀的自省式的修正。因此如果還用既存的實(shí)踐作為確定這些條款意義的基礎(chǔ)的話，將是有悖常理的。平等保護(hù)條款就是最好的例證，如我們已看到的，該條款意在修正在黑人和白人之間既存的權(quán)力配置；因此不應(yīng)再求諸這些配置去界定該條款。第二個(gè)問題要更為深入一些，即便在不能使用憲法來修正既存實(shí)踐的情況下，法院也應(yīng)允許立法機(jī)關(guān)這樣做——而實(shí)際上法院的確經(jīng)常援引憲法，將對(duì)它的解讀作為捍衛(wèi)因現(xiàn)狀而中立的壁壘。例如，可以去想想看，在第一修正案之下，禁止國會(huì)為了增加觀點(diǎn)的多樣性和對(duì)公眾的吸引力，對(duì)廣播電臺(tái)進(jìn)行的規(guī)制。(見本書第七章)幾乎無法將角色分化的觀念，作為禁止這類試驗(yàn)形式的司法決定的正當(dāng)化根據(jù)。這樣的觀念太過一般化，因此無法作為對(duì)因現(xiàn)狀而中立的有力論述。    如果摒棄了霍姆斯式的進(jìn)路，那么只剩下一條實(shí)在的替代進(jìn)路。這條進(jìn)路將試圖通過某種不一定植根于現(xiàn)狀之中的憲法含義理論，來創(chuàng)設(shè)出基線。這類進(jìn)路可能將憲法理解為一個(gè)單位，將它視為某一個(gè)別支配性理論的反映。然而更為明智的是，面對(duì)一條條的條款，去承認(rèn)不同的條款有著不同的目標(biāo)。因此就有必要為每一憲法條款發(fā)展出來不同的理論。憲法文本將有可能成為獨(dú)立于現(xiàn)狀之外的進(jìn)路的基礎(chǔ)，并且可以作為對(duì)現(xiàn)狀加以評(píng)判的基礎(chǔ)。    這樣的進(jìn)路將迫使我們?nèi)プ穯栕匀恍允侨绾闻c法律問題相關(guān)聯(lián)的問題。在此重要的在于理解，使用“自然”或“自然性”作為評(píng)判社會(huì)實(shí)踐基礎(chǔ)的某些復(fù)雜之處所在。在經(jīng)典哲學(xué)中，自然是一個(gè)規(guī)范觀念；它的弦外之音在于，人類的繁榮同特定類型的活動(dòng)有關(guān)，并且不能存在相應(yīng)的阻礙。在現(xiàn)代政治和法律理論里，有時(shí)會(huì)將把自然等同于繁盛的觀念，與另外一種完全不同的，實(shí)際上以對(duì)沒有社會(huì)或法律行為時(shí)將發(fā)生什么的探究為基礎(chǔ)的自然觀念混為一談。    這樣的混同，是一個(gè)未曾在法律理論和哲學(xué)的歷史上加以講述的故事，這將帶來相當(dāng)程度的紛亂。實(shí)際上很難為離開社會(huì)或法律行為人類能更加繁盛，或者在法律和社會(huì)不予以干涉的情況下，事物才能達(dá)到最佳狀態(tài)的觀念給予說明。戴眼鏡并非是自然的，但不能因此就去反對(duì)它。法律禁止違背自然驅(qū)動(dòng)的暴行，但這并不構(gòu)成廢止它的理由。幾乎不能因?yàn)槟骋粚?shí)踐是人為的事實(shí)，就一定要去改變它；而事實(shí)上從某種意義上說，自然也不一定就構(gòu)成尊重它的理由。自然與道德的或法律的見解是不相關(guān)的。    有時(shí)認(rèn)為對(duì)從自然中生長出來的實(shí)踐的干預(yù)，注定是徒勞無功的，失敗的。有時(shí)這是正確的，法律不能將男人變成女人，反之亦然。但當(dāng)既存的實(shí)踐只是一個(gè)特定的社會(huì)秩序體系或法律體系時(shí)，它們本身并非是自然的，這樣的反對(duì)意見也就變得不相關(guān)了。例如，如果揭示出來偏好只是對(duì)法律現(xiàn)狀的適應(yīng)，那么新的法律規(guī)則可能就不再是無用的了；在新的規(guī)則下，可能浮現(xiàn)出新的偏好。因此實(shí)踐是政府的創(chuàng)設(shè)物的事實(shí)，可以移除去某些要求保留它的論證，盡管這本身很難算的上要求改變它的理由。P.132-134

媒體關(guān)注與評(píng)論

書評(píng)桑斯坦在這本批評(píng)社會(huì)的著作中，給了最古老觀念以新的生命；指稱不知為何，我們會(huì)錯(cuò)誤地相信我們當(dāng)下的實(shí)踐是中立的或是自然的。桑斯坦的引人矚目之處在于，他有能力去探究棘手的問題，去重訪這些范圍極其廣袤的最高法院判決，精當(dāng)細(xì)致地說明了這些判決為什么判錯(cuò)了。這本書描繪了一幅關(guān)于美國憲法歷史和理論的栩栩如生的畫卷，實(shí)際上它應(yīng)該有許許多多的讀者。--Don Herzog，密西根大學(xué)法學(xué)院教授

編輯推薦

本書為這個(gè)時(shí)代的憲法學(xué)者樹立起了一座知識(shí)豐碑，它對(duì)于憲法學(xué)的重構(gòu)給出了許多有力的論述。作者用從墮胎到焚燒十字架等一系列案例，精當(dāng)細(xì)致地對(duì)最高法院的一些判決進(jìn)行了批判。作者用自己在憲法史和憲法理論上的深邃見解，對(duì)傳統(tǒng)憲法理念賦予了新的生命！

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