知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)

內(nèi)容概要

本書是以一個新穎獨到的視角，檢視了當今美國法律中最具活力的領(lǐng)域，包括著作權(quán)、專利、商標、商業(yè)秘密、公開權(quán)以及非法挪用等。其內(nèi)容廣泛，舉凡從私人信件的著作權(quán)到商業(yè)方法的防御性專利，從視覺藝術(shù)中的著作人身權(quán)到商標儲存的做法，從專利上訴法院的影響到米老鼠的管理，均屬其討論之主題。知識產(chǎn)權(quán)法的歷史和政治學，數(shù)學化的挑戰(zhàn)，眾多的制定法和法官所創(chuàng)立的原則以及知識產(chǎn)權(quán)與反托拉斯原則的互動，這些都在此一一得到考察。其處理方法既是實證的，也是規(guī)范的。　　以往的分析趲于忽略這樣的悖論，即對知識產(chǎn)權(quán)的擴張，可以因為提高創(chuàng)造者的輸入成本而有效減少知識產(chǎn)品的數(shù)量。那些分析也未能對知識產(chǎn)權(quán)法的各個領(lǐng)域進行整合。并且，它們未能將知識產(chǎn)權(quán)法與物質(zhì)財產(chǎn)法予以整合，忽視這兩者的經(jīng)濟和法律原理的的諸多類似之處?！　”緯U述了知識產(chǎn)權(quán)法基本的經(jīng)濟合理性，但也贊同持如下批評性信念，即美國國會和法院在最近幾十年間就知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)設(shè)與保護已經(jīng)走過頭了。

作者簡介

威廉·M·蘭德斯，芝加哥大學法學院克里夫頓·R·馬瑟法與經(jīng)濟學教授。
    理查德·A·波斯納，美國第七巡回上訴法院法官，芝加哥大學法學院資深講師。
    金海軍，中國人民大學法學院，《知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)論》一書作者。

書籍目錄

導論第1章　財產(chǎn)的經(jīng)濟學理論　一　收益　二　成本　三　成本一收益的交換　四　紙上所有權(quán)與占有性所有權(quán)第2章　關(guān)于著作權(quán)的若干思考　一　表達性作品的創(chuàng)作和流通　二　即使沒有著作權(quán)法也將對復制構(gòu)成限制的因素　三　侵權(quán)、剽竊以及著作權(quán)法中獨創(chuàng)性和人格的作用　四　著作權(quán)保護和表達成本第3章　著作權(quán)的一個形式模型　一　復制件的價格　二　著作權(quán)保護的福利效果第4章　著作權(quán)基本原理　一　復制還是再創(chuàng)作　二　思想與表達　三　思想與表達的合并　四　事實與表達　五　演繹作品　六　合理使用第5章　未發(fā)表作品的著作權(quán)　一　未發(fā)表材料的合理使用　二　作品的所有權(quán)與作品著作權(quán)的所有權(quán)　三　合理使用分析　四　對并無最終發(fā)表意圖的未發(fā)表作品給予著作權(quán)保護所產(chǎn)生效果的一個模型　五　生產(chǎn)性使用與復制性使用　六　意圖發(fā)表的未發(fā)表材料　七　案件重評第6章　合理使用、滑稽模仿和潮諷表演　一　著作權(quán)問題　二　商標的滑稽模仿和對著作權(quán)法的啟示　三　案件第7章　商標法的經(jīng)濟分析　一　商標的經(jīng)濟功能　二　語言的若干經(jīng)濟學問題　三　商標的社會成本　四　商標經(jīng)濟學的一個形成模型　五　商標的取得，轉(zhuǎn)讓和存續(xù)期間　六　顯著性和通用名稱　七　功能性　八　侵權(quán)與混淆　九　淡化、模糊與污損：商標的財產(chǎn)化第8章　著作權(quán)與商標的最佳保護期　……第9章　后現(xiàn)代藝術(shù)的法律保護第10章　著作人身權(quán)與《視覺藝術(shù)家權(quán)利法》第11章　專利法經(jīng)濟學第12章　專利法院：一個統(tǒng)計性評價第13章　商業(yè)秘密法的經(jīng)濟學第14章　反托拉斯與知識產(chǎn)權(quán)第15章　知識產(chǎn)權(quán)法的政治經(jīng)濟學結(jié)語志謝案例索引作者索引主題索引譯后記

章節(jié)摘錄

書摘本書作者之一波斯納在中國，至少在中國法學領(lǐng)域可謂家喻戶曉，其《法律的經(jīng)濟分析》在國內(nèi)推出中譯本后，他幾乎就成了法的經(jīng)濟分析學派的代表。另一位作者蘭德斯對于國內(nèi)讀者可能略顯陌生，不過說起他的名頭可就大了，他是芝加哥大學法學院克里夫頓·R. 馬瑟（Clifton R. Musser）法與經(jīng)濟學教授，而該教席的前任就是鼎鼎大名的羅納德·科斯。不管怎么說，他們都可以算作是“馳名商標”吧！誠如兩位作者在書中所言，名人的名字、形象就是他們的一種知識財產(chǎn)。在美國法中，把這些對象所產(chǎn)生的權(quán)利稱作“公開權(quán)”（right of publicity）。其實，它們也就相當于商標，可以減少消費者（讀者）的“搜尋成本”。如果你也有購書讀書先看前言后記的偏好，那么譯者在此舉出這些“馳名商標”來應當能夠大大地節(jié)約你的信息成本。相信有一部分讀者就是沖著這些名號開始翻閱此書的。    法和經(jīng)濟學（或者法的經(jīng)濟分析）的運動始于20世紀60年代的美國，尤其以芝加哥大學為大本營，那里涌現(xiàn)了一批以科斯為代表的杰出思想家。他們開一代風氣之先，形成了所謂的“芝加哥學派”。在過去的50多年中，對法和經(jīng)濟學的研究是法律界最重要的發(fā)展，以經(jīng)濟學來分析法學問題已經(jīng)成為美國法學院的主流學科和主導性研究方法。    對知識財產(chǎn)的經(jīng)濟分析，雖說可以從亞當·斯密這樣的古典經(jīng)濟學家算起，并且至少在20世紀30年代就已經(jīng)出現(xiàn)了像普蘭特（Arnold Plant）這樣的學者，他們以明確、專門地以著作權(quán)和專利的經(jīng)濟方面為研究對象。但是一直要到20世紀70年代，知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟分析才開始成為一種持續(xù)增長的現(xiàn)象。本書導論部分即以大量數(shù)據(jù)（在專利數(shù)量、知識產(chǎn)權(quán)專門律師、專業(yè)期刊、課程比例、論文數(shù)量、國際貿(mào)易收支等方面的增長），真切地反映了這一過程和結(jié)果（第3頁）。這里有還有一個較為便利的統(tǒng)計。在Towse和Holzhauer匯編的知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學代表性論文中，共收錄了自20世紀30年代以來的以英語發(fā)表的論文89篇。根據(jù)發(fā)表時間先后，依次為20世紀30年代（2篇，就是普蘭特的論文[1]）、50年代（3篇）、60年代（1篇）、70年代（6篇）、80年代（38篇）和90年代（39篇）。[2]如果考慮到90年代的數(shù)量中包括了《新帕爾格雷夫經(jīng)濟學和法學詞典》（The New Palgrave Dictionary of Economic and the Law, 1998）的5個詞條和發(fā)表于2000年和2001年的各1篇，則90年代的數(shù)據(jù)應當調(diào)整為32篇。所以，20世紀80年代應當算作知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟分析的黃金時代，而為本書作者在知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟分析方面奠定地位的那兩篇代表作，也正是發(fā)表于這一時期。    當然，70年代關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟分析的論文，盡管數(shù)量與80年代相比較為懸殊，但也不乏扛鼎之作，比如史蒂文·布雷耶于1970年發(fā)表于《哈佛法律評論》上關(guān)于著作權(quán)的論文。[3]當時的背景是美國國會正在考慮對1909年《著作權(quán)法》首次作出重大修訂，而布雷耶檢驗了圖書著作權(quán)在道德和經(jīng)濟上的合理性，并進一步考察了有關(guān)延長保護期限和擴大有關(guān)照相復印和電腦程序著作權(quán)保護范圍的提議，但他的結(jié)論是，著作權(quán)不應廢除，但其擴張并無必要，甚至是有害的。[4]布雷耶發(fā)表此文時年僅32歲，系哈佛大學法學院助理教授，但就是這篇論文，不僅使他在此后獲得哈佛法學院的終身教職，并且在23年之后，成為美國最高法院的第108位大法官。[5]由此足見該文的份量，也可算作印證本書觀點的一個例子，即創(chuàng)作者雖非根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)亦可以從作品中獲得可觀收益（第60頁）。    提及布雷耶是恰當?shù)?，因為從他的論文中可以明顯地看到普蘭特的影子，而蘭德斯和波斯納在本書中的觀點又與布雷耶的論文相合。而且，本書許多內(nèi)容的討論就源于對1998年國會通過的《松尼波諾著作權(quán)保護期限延長法》的質(zhì)疑，這也與布雷耶論文的背景相似。如果還要加上在網(wǎng)絡環(huán)境下對著作權(quán)制度的懷疑性思考，其代表性人物可能就是勞倫斯·萊西格。[6]也許基于這種意氣相投，惺惺相惜，在萊西格對本書的評論中，明顯可見他慷慨所予的許多溢美之詞（參見本書封底）。這條線索既體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟分析學派不同時期的學術(shù)傳承，也折射出這些研究者對知識產(chǎn)權(quán)制度的批判性思考。    國內(nèi)學界在20世紀90年代中后期也有零星的法學或者經(jīng)濟學著述涉及知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟分析，不過令人奇怪的是，即使以經(jīng)濟分析相標榜的作品，在具體內(nèi)容和引證材料上亦未見有對上述這些經(jīng)典作家和作品的介紹。而現(xiàn)在既可憑藉網(wǎng)絡之便，又有出版社、譯者戮力同心，譯介相關(guān)領(lǐng)域的經(jīng)典著述，或可有助于狀況之改觀。    二    關(guān)于本書中若干語詞翻譯的說明。    首先就是“intellectual property”、“intellectual property rights”和 “intellectual property law”這三者如何確定其含義。一般而言，前兩個詞都可以表示“知識產(chǎn)權(quán)”，因為property本身即有“財產(chǎn)（權(quán)）”之義。但在本書中，兩位作者在使用這兩個詞時是有所區(qū)分的，亦即前者指作品、發(fā)明、商業(yè)標記等對象，后者系指在該對象上的財產(chǎn)權(quán)利，故此，譯者相應譯作“知識財產(chǎn)”和“知識產(chǎn)權(quán)”，以示區(qū)別。但對于第三個詞，則譯作“知識產(chǎn)權(quán)法”（而不相應譯作“知識財產(chǎn)法”）。    其次是“copyright”的定譯。眾所周知，中國在1990年制定《著作權(quán)法》時，就對于究竟叫“著作權(quán)”還是“版權(quán)”發(fā)生了激烈的爭論。盡管最后立法機關(guān)考慮種種情況，還是采納了前者，但有一部分人為此憤憤不已，據(jù)說在2001年修訂該法時仍試圖改換法律名稱。同樣可以看到，在《民法通則》第94條和《著作權(quán)法》第56條中，把“著作權(quán)”和“版權(quán)”視為等同的?；蛑^，著作權(quán)法大致劃分為歐陸的著作權(quán)法體系和英美的版權(quán)法體系，所以，在英美法中使用“copyright”只能是“版權(quán)”。事實上，隨著英國在1988年的立法增加規(guī)定著作人身權(quán)的條款，尤其是隨著美國在立法上也開始保護著作人身權(quán)（盡管只限于視覺藝術(shù)作品，參見本書第10章），但可以看到兩大體系實際上也在相互接近，它們之間的區(qū)分已不是那么顯著和重要。據(jù)此，譯者把“copyright”譯作國內(nèi)較為通行的“著作權(quán)”。此外，本書也把“moral right”亦相應譯作“著作人身權(quán)”，而不取“精神權(quán)利”的說法。    還有就是幾部重要法律的譯名。例如，美國聯(lián)邦商標法是“Lanham Act”，通譯為《蘭哈姆法》，但本書譯作《拉納姆法》。理由是，該法系以眾議院民主黨議員弗里茨·加蘭·拉納姆（Fritz Garland Lanham）的名字命名的，[7]因此，應當遵循人名之通譯。查國內(nèi)主要的譯名詞典，均將此譯作“拉納姆”。[8]又比如，被公認為世界上第一部著作權(quán)法的是英國1710年的“Statute of Anne”，本書譯作《安妮女王法》，但坊間多將其譯作《安娜法》、《安娜法令》、《安娜女王法》。實際上，該法是由英國議會通過之法律，因其全稱（An Act for the Encouragement of Learning, by Vesting the Copies of Printed Books in the Authors or Purchasers of Such Copies, during the Times Therein Mentioned）太長，故以當時在位女王的名字命名，但并非王室命令。[9]而當時的女王就是Anne（1702-1714年在位），系斯圖亞特王朝最后一代君主。她的名字無論在歷史學還是權(quán)威詞典中，均譯作“安妮”，而不是“安娜”。[10]再比如美國1980年的Bayh-Dole Act授權(quán)大學將政府提供資金而研究所得的成果，由各大學申請專利，被認為是促進應用性研究和專利產(chǎn)業(yè)化的一項制度創(chuàng)新。該法在此前多譯作《拜杜法案》，但并不準確，因為它已經(jīng)是一部國會通過的法律，而非最實的法案，并且不符合通常的人名翻譯（或者其縮略）。本書譯作《貝赫-多爾法》。    譯者指出這些，并無苛責之意，但從中確也反映出當初國內(nèi)相關(guān)學者在介紹基本制度和理論時，那種急切、急躁之情，他們甚至都顧不上查一下通行的詞典，或者相關(guān)學科的通例。譯者深知譯事艱辛，非親身經(jīng)歷無以品味，但還是要把以往的一些不足之處指出來并加以訂正，知我罪我，惟求心安。    當然，譯者看到那些準確優(yōu)美的譯文，也常常不自禁地擊節(jié)贊嘆。比如本書作者在說明合理使用問題時所舉的莎士比亞劇本的例子（第73-75頁），節(jié)選了《安東尼奧與克莉奧佩特拉》第2幕第2場的一段描寫。譯者曾試圖自譯，終覺難以達意，這也正說明了本書在討論思想與表達時，將作品分為想象型作品和論證型作品這兩類作品的合理性（第117、122頁）。當譯者找來朱生豪的莎士比亞全集中譯本（最早發(fā)表于20世紀40年代）時，相比之下，直接引用朱譯顯然才是最經(jīng)濟和最明智的。這也算是合理使用的一個實證依據(jù)吧！    不過，在這里有必要指出的是原著的行文風格。兩位作者在保持法律用語的嚴謹之余，在結(jié)構(gòu)安排和遣詞造句十分活潑，尤其是當中的大量比喻和俗語，讀來令人生趣。甚至有些個如果翻譯成中文，恐難登大雅之堂，比如“play dog in the manger”。這也是譯者喜愛本書的一個原因，并且推薦有條件的讀者可以找原著一讀。    最后還應當指出，本書集兩位作者在知識產(chǎn)權(quán)法研究之大成，近乎涉及知識產(chǎn)權(quán)法的各個領(lǐng)域。而且，本書既以經(jīng)濟學和法學相跨，作者在說明知識產(chǎn)權(quán)法相關(guān)問題時又廣征博引，所以，書中大量涉及微觀經(jīng)濟學、政治經(jīng)濟學、計量經(jīng)濟學和統(tǒng)計學知識和應用，也有諸多文學藝術(shù)和電影戲劇方面的典故。這一方面固然顯示了作者的博學多才，另一方面也對譯者構(gòu)成重大考驗。    三    譯者最早閱讀兩位作者關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)方面的論文是在2001年下半年，其時一邊留校任教，一邊為博士論文答辯后的整理擴充準備資料。某日從他文注釋處看到有該兩位作者的論文《商標法：一個經(jīng)濟學的視角》，載《法和經(jīng)濟學雜志》，另一文是《著作權(quán)法的一個經(jīng)濟分析》，載《法律研究雜志》，發(fā)表時間分別是1987年和1989年。其時心中驚喜不已，一則以驚，自己研習知識產(chǎn)權(quán)法學多年，竟未知有此宏文，遑論讀過；二則以喜，深以為可以將之譯介到中國來，以慰同好。盡管此時距作者發(fā)表已逾十余載，國際社會和包括美國、中國的知識產(chǎn)權(quán)制度已有相當變化，但細讀之下，仍覺其中觀點和方法值得學習，且頗有啟發(fā)。    時劉春田教授主編的《中國知識產(chǎn)權(quán)評論》正在為第2卷組稿，其中一篇就是上面所提到的1987年《法和經(jīng)濟學雜志》發(fā)表之商標法論文。該文由臺灣中國文化大學林柏杉翻譯為中文，劉師指定由本人校核（原文經(jīng)由作者重大修訂后收入本書第7章，譯者在翻譯時對林譯有所參考）。另一篇著作權(quán)方面論文，雖在校內(nèi)外圖書館查找并通過Lexis檢索原文，竟然久覓無著。幸而黃海峰博士其時在哈佛學習，遂托其辦理，海峰不久即將此文復制件寄到，譯者得以盡早讀完。    說來也是機緣巧合。2003年10月，北京大學出版社賀維彤、畢競悅到訪，問能否翻譯一本知識產(chǎn)權(quán)方面的英文著作，拿出樣書來一看，正是本書的英文原版，其時該書在美國上市也不過數(shù)月。他們的效率與譯者知道并找到那兩篇論文的效率相比，可謂神速。當即同意翻譯，并著手研讀、初譯。    譯者雖已不是初生牛犢，但還是全然不畏山中有虎，反覺樂在其中，漸譯漸近。不過，真正的困難亦隨之而來，這也正是翻譯和閱讀或者寫作的差別。閱讀原著可以只知其義，無須一字字地摳，更不必將之完全表達為另一種文字；寫作時，表達亦全在自己，路遇虎狼擋道，繞道可也。翻譯盡管有原文作為依據(jù)，但譯者必須忠實于原文，即使遇有難以理解、難以表達之處，亦須相應化解。順便一提，在20世紀80、90年代通行的“編譯”，恰恰就是一種取巧的做法。    真正的困難是在校譯階段，因為必須克服在初譯時所留的硬骨頭。此際曾蒙北京大學出版社編輯王晶、劉曉春細讀全稿，并與原文逐行對照，發(fā)現(xiàn)了初校稿中的多處誤漏。她們的作用是無可替代的，使譯者得以及時更正補漏，大大降低了錯誤成本。    譯者也曾通過面談和電郵方式，多次向美國專利律師杰克（Jack Haken）求教。其中的問題不光涉及美國司法制度和知識產(chǎn)權(quán)制度中一些非常具體的規(guī)定和實踐，也有關(guān)于專利技術(shù)和文學藝術(shù)等方面的知識。比如原文一處注釋提到“a glimpse of alfalfa”，光看原文的上下文，很難理解alfalfa究竟是什么意思。杰克推測可能是20世紀30年代美國童星卡爾·斯威策（Carl Switzer），循此線索一查，果然如此。    譯者對以上諸位的幫助深表感謝！    四    譯者一向認為，原文著述乃一獨立作品，翻譯者只在于從頭至尾忠實地把一種語言轉(zhuǎn)換成另一種語言，不應在譯文譯著中有所發(fā)揮，甚至不應加譯者序之類的東西。譯者的意見感想盡可以在他處發(fā)表，以免破壞讀者自己的閱讀、判斷和感受。盡管譯者只是將此文放于本書最末處，仍不免被譏為蛇足。但是，譯者此次出于交代相關(guān)背景、定譯專門術(shù)語之需，也為了對貢獻者表達謝意，故雖覺不妥，仍執(zhí)意記之。

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書評本書是美國法律經(jīng)濟學界的權(quán)威學者蘭德斯在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的一本十分重要的法律經(jīng)濟學著作，對知識產(chǎn)權(quán)法各領(lǐng)域的基本制度和具體規(guī)則進行了系統(tǒng)的梳理和細致的分析。涉及著作權(quán)法、商標法、專利法、商業(yè)秘密法和知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷等各個方面，提供了精確的模型分析，結(jié)合翔實的實證研究，為我國的政策選擇提供說服力很強的論證方式，也為研究人員使用新的研究方法提供了非常重要的啟發(fā)，對于同一問題，中國的學界尚未有系統(tǒng)深入的研究。因而具有重要的學術(shù)和實踐價值。

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　　本書是美國法律經(jīng)濟學界的權(quán)威學者蘭德斯在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的一本十分重要的法律經(jīng)濟學著作，對知識產(chǎn)權(quán)法各領(lǐng)域的基本制度和具體規(guī)則進行了系統(tǒng)的梳理和細致的分析。涉及著作權(quán)法、商標法、專利法、商業(yè)秘密法和知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷等各個方面，提供了精確的模型分析，結(jié)合翔實的實證研究，為我國的政策選擇提供說服力很強的論證方式，也為研究人員使用新的研究方法提供了非常重要的啟發(fā)，對于同一問題，中國的學界尚未有系統(tǒng)深入的研究。因而具有重要的學術(shù)和實踐價值。

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