競爭秩序的建構(gòu)

前言

20世紀已經(jīng)過去，21世紀已經(jīng)來臨。    21世紀的法制將進入較健全、成熟的行政法時代。    中世紀和中世紀以前，人類法制長期處在刑法時代。刑法時代法制的主要特征是：刑法在整個法律體系中占主導地位：法由少數(shù)統(tǒng)治者（主要是君主）制定；法的功能主要是治民，維持統(tǒng)治秩序。中世紀以后，法制逐步進入民法時代。民法時代法制的主要特征是：民商法在整個法律體系中占主導地位；法主要由代議機關(guān)制定；法的重要功能是調(diào)整社會經(jīng)濟關(guān)系，維持商品經(jīng)濟、市場經(jīng)濟的秩序（當然，其目的或目的之一也在于維持統(tǒng)治秩序）。20世紀，人類法制開始進入行政法時代。行政法時代法制的主要特征是：行政法在整個法律體系中占重要地位；法在人民通過各種形式、各種途徑直接參與的前提下由代議機關(guān)（人民代表機關(guān)）制定，但行政機關(guān)通過授權(quán)和固有的規(guī)章制定權(quán)越來越多地實際行使立法權(quán)；法的重要功能之一是為人民直接參與行使國家權(quán)力、直接參與國家管理、直接參與對國家權(quán)力行使的監(jiān)督提供運作程序和保障的規(guī)范機制，調(diào)整和平衡人民與政府、政府與社會以及公民、法人和其他各種組織、各種利益集團之間的關(guān)系。    人類法制在20世紀開始進入行政法時代，這是就世界法制發(fā)展的總體進程而言的。如果分別考察各個國家的法制發(fā)展水平，則有的國家目前仍處在刑法時代，更多的國家尚處在民法時代，已進入行政法時代的國家只是少數(shù)。    中國在20世紀80年代以后，刑法、民商法、行政法均開始發(fā)展，但直到90年代，市場經(jīng)濟體制才開始建立，民商法才算真正有了在法律系統(tǒng)中起主導作用的環(huán)境，中國法制可以認為進入了民法時代。

內(nèi)容概要

本書的研究旨在提出并論證這樣一個基本命題：行政行為的恰當定位是建立和保障競爭秩序的關(guān)鍵。為此，作者分析了幾種主要的競爭理論，認為：在現(xiàn)代社會，我國建立競爭秩序的理論基礎(chǔ)是可競爭論。依據(jù)這一理論，本書對行政行為與競爭秩序之間的邏輯關(guān)系進行了深入探討。      對基本命題的論證有以下五章組成：   第一章提出命題和命題的分析框架。在市場經(jīng)濟條件下，國家對競爭機制進行保護不僅在于保障某個或某些市場是可競爭的市場，而且在于保障國民經(jīng)濟系統(tǒng)是競爭的系統(tǒng)，即保障競爭機制成為經(jīng)濟生活中基本的、主導的運行機制。以可競爭論為指導建立的競爭法制有助于這一重大課題的解決。   第二章對行政性限制競爭作一全景式的展現(xiàn)。主要立卟于中國，比較系統(tǒng)地分析了行政性限制競爭得以產(chǎn)生和持續(xù)存在的復雜的社會、政治、經(jīng)濟、文化原因。對此，筆者從三個角度進行闡釋：市場失效、體制轉(zhuǎn)型和產(chǎn)業(yè)發(fā)展、實證理論。   第三章分析行政性限制競爭行為對競爭機制的侵損。表現(xiàn)在：對競爭的市場條件的侵損，即縮小了市場規(guī)模或阻礙市場規(guī)模的擴展；對競爭的制度條件的侵損和破壞，包括財產(chǎn)權(quán)制度和競爭法制度。在此基礎(chǔ)上，還對行政性限制競爭造成的經(jīng)濟后果給予了概括。   第四章論證限制特定競爭自由是對競爭系統(tǒng)的保障。首先提出行政性限制競爭的正當化根據(jù)，然后分析均衡交易信息的制度和強行性規(guī)則能夠促進市場規(guī)模擴展、保障國民經(jīng)濟系統(tǒng)的競爭性。      第五章闡述制約行政權(quán)的制度安排。建議從立法和司法兩個方面完善制約行政權(quán)的制度，健全反壟斷法禁止行政性限制競爭行為的制度規(guī)則，建立行政執(zhí)法和司法審查兩種反壟斷法的實施機制。

作者簡介

袁祝杰，1968年生，河南安陽人，北京大學法學博士?，F(xiàn)就職于國家開發(fā)銀行。研究領(lǐng)域包括競爭法、公司法、金融法等。主編和參編的主要著作有：《中國擔保法律與實務(wù)》、《中國票據(jù)法律與實務(wù)》、《經(jīng)濟法與現(xiàn)代企業(yè)管理》；另在《中國法學》、《中外法學》、《經(jīng)濟法研究》等

書籍目錄

導論  一、問題的提出  二、研究現(xiàn)狀  三、本書的命題與論證路徑  四、基本概念及本書的限定第一章 建立競爭秩序的理論基礎(chǔ)   一、競爭的意義  （一）作為幫助解決知識問題手段的競爭  （二）競爭系統(tǒng)的意義  二、傳統(tǒng)競爭理論評析  三、可競爭論的理論來源  四、市場開放是競爭的內(nèi)在要求  （一）市場進入對競爭、經(jīng)濟績效、競爭秩序的影響  （二）自然壟斷產(chǎn)業(yè)的可競爭性分析  （三）對壟斷的重新認識  （四）替代競爭挑戰(zhàn)政府規(guī)制  五、可競爭論是現(xiàn)代競爭法制的理論基礎(chǔ)第二章 行政性限制競爭的產(chǎn)生   一、基于市場失效的限制競爭  二、“轉(zhuǎn)型、發(fā)展”與限制競爭  （一）體制轉(zhuǎn)型與限制競爭  （二）產(chǎn)業(yè)發(fā)展與限制競爭  三、理論分析  （一）實證理論假定  （二）公共選擇的悖論  （三）公共選擇的異化  （四）法律制度的缺陷  （五）限制競爭立法目標的虛置第三章 行政性限制競爭對競爭機制的侵損   一、行政性限制競爭行為的限界  二、對競爭的制度條件的侵損  （一）對財產(chǎn)權(quán)制度的侵損  （二）對競爭法的侵損  三、對競爭的市場條件的侵損第四章 限制特定競爭自由對競爭系統(tǒng)的保障  一、行政性限制競爭的正當化根據(jù)  （一）效率論  （二）節(jié)減交易費用理論  二、均衡交易信息促進市場規(guī)模擴展  （一）信息不對稱阻礙交易  （二）均衡信息的制度安排  （三）均衡信息論對可競爭理論的意義  三、立法規(guī)制擴展市場規(guī)模第五章 法制對行政性限制競爭行為的消解   一、經(jīng)濟行政立法權(quán)的限定  二、反壟斷法的制度設(shè)計  （一）反壟斷法規(guī)制行政性限制競爭行為的必要性分析  （二）反壟斷法對行政性限制競爭行為的規(guī)制及其實施機制  （三）行政性限制競爭行為的法律后果  三、司法制度的完善  （一）司法審查制度的完善  （二）司法解釋的立法功能結(jié)論 參考文獻 后記

章節(jié)摘錄

第二章  行政性限制競爭的產(chǎn)生    本章將分別從規(guī)范理論和實證理論兩個方面論述行政性限制競爭產(chǎn)生和持續(xù)存在的復雜原因。    主張、支持政府調(diào)節(jié)或干預經(jīng)濟運行的理論有兩條邏輯主線：新古典經(jīng)濟學中有關(guān)“市場失效”的理論觀點以及發(fā)展理論，特別是關(guān)于后進國家趕超發(fā)展的理論觀點。在中國，經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的現(xiàn)實和由此形成的理論觀點是支持政府協(xié)調(diào)經(jīng)濟運行的又一強力支柱。這些規(guī)范理論均以“市場存在缺陷”為由，從“社會公共利益”的理念出發(fā)，認為政府干預能夠增進社會福利，從而在不同范圍、不同程度上（不排除它們存在交叉、互補的方面）論證了政府限制競爭的合理性。    但是，建立在不同假設(shè)基礎(chǔ)之上的公共選擇等實證理論卻論證了：在大多數(shù)場合，政府對市場進行規(guī)制、限制競爭的不合理性。    本章重點關(guān)注政府通過立法形式以及具體行政行為對市場競爭的干預，努力對中國行政性限制競爭行為產(chǎn)生的原因進行全景式的展現(xiàn)（僅僅是展現(xiàn)，并無價值判斷），但社會科學不同于自然科學，不可能精確地得出“因果關(guān)系”，只能是描述一些因素與行政性限制競爭之間的結(jié)構(gòu)性聯(lián)系。    一、基于市場失效的限制競爭    市場經(jīng)濟主要依靠價格機制和競爭機制對資源進行分配。在一些嚴格的條件下，價格機制可以使資源得到最優(yōu)配置。若此，政府就沒有必要對經(jīng)濟活動進行干預。    依靠價格機制實現(xiàn)資源的最優(yōu)配置的前提條件，至少包括以下幾個方面：    （1）信息的完全和對稱。交易雙方對與交易有關(guān)的信息有充分的和對稱的了解。

后記

進北京大學攻讀博士學位伊始，我就萌生了一個念頭：市場經(jīng)濟體制下，或者市場經(jīng)濟體制建設(shè)中，政府如何作為對市場和競爭秩序的型塑有著相當大的影響和作用，那么，政府在競爭（法）秩序建構(gòu)中的定位和作用究竟是什么呢？這一問題看似簡單，一般可認為政府在競爭（法）秩序建構(gòu)中有正反兩方面的作用，故應(yīng)盡力為積極行為并避免消極行為。問題的關(guān)鍵是：判斷的標準是什么？如何加以證明？這就需要一種可以用來全面解釋競爭（法）現(xiàn)象、包括行政性限制競爭行為的理論（所有影響到競爭秩序的行政行為可以抽象為一個概念——行政性限制競爭行為）。誠然，經(jīng)濟學者的智識貢獻了多種競爭理論，形成了不同的理論流派，并被法律學者各取所需而借用，卻未能令我之疑問盡釋，尤其是在活生生的中國市場經(jīng)濟體制建設(shè)面前。    坦率地說，構(gòu)筑一種理論，并能夠成功應(yīng)用（在另一角度上應(yīng)用也是對理論的一個證明過程）是一個不小的挑戰(zhàn)。但我終于接受了這一挑戰(zhàn)，完成了眼前的這份答卷。這份答卷的評判如何，雖然由我負全部責任，但它并非源于一己之力。它凝結(jié)了多人的心血、汗水與精神支持。    首先，我要感謝導師盛杰民教授。盛老師在我論文寫作乃至六年的北大碩士、博士研究生學習期間，予我太多的精神支持、理論指導和生活關(guān)懷?？筛偁幷摰氖紫忍岢觯òl(fā)表在《中國法學））2002年第2期）就是在導師的悉心指導下，與導師多次溝通、討論的結(jié)果。恩師視野廣闊、人品高尚，將使我受益終生。其次，我要感謝導師組的楊紫垣教授、劉瑞復教授、賈俊玲教授、肖乾剛教授、張士元教授、張守文教授，老師們在論文選題、研究方法、論證路徑乃至語詞的運用等方面提出了諸多寶貴意見，幾乎都已在文中所回應(yīng)。最后，我無法不深深感謝我的親人。

媒體關(guān)注與評論

總序總序    20世紀已經(jīng)過去，21世紀已經(jīng)來臨。    21世紀的法制將進入較健全、成熟的行政法時代。    中世紀和中世紀以前，人類法制長期處在刑法時代。刑法時代法制的主要特征是：刑法在整個法律體系中占主導地位：法由少數(shù)統(tǒng)治者(主要是君主)制定；法的功能主要是治民，維持統(tǒng)治秩序。中世紀以后，法制逐步進入民法時代。民法時代法制的主要特征是：民商法在整個法律體系中占主導地位；法主要由代議機關(guān)制定；法的重要功能是調(diào)整社會經(jīng)濟關(guān)系，維持商品經(jīng)濟、市場經(jīng)濟的秩序(當然，其目的或目的之一也在于維持統(tǒng)治秩序)。20世紀，人類法制開始進入行政法時代。行政法時代法制的主要特征是：行政法在整個法律體系中占重要地位；法在人民通過各種形式、各種途徑直接參與的前提下由代議機關(guān)(人民代表機關(guān))制定，但行政機關(guān)通過授權(quán)和固有的規(guī)章制定權(quán)越來越多地實際行使立法權(quán)；法的重要功能之一是為人民直接參與行使國家權(quán)力、直接參與國家管理、直接參與對國家權(quán)力行使的監(jiān)督提供運作程序和保障的規(guī)范機制，調(diào)整和平衡人民與政府、政府與社會以及公民、法人和其他各種組織、各種利益集團之間的關(guān)系。    人類法制在20世紀開始進入行政法時代，這是就世界法制發(fā)展的總體進程而言的。如果分別考察各個國家的法制發(fā)展水平，則有的國家目前仍處在刑法時代，更多的國家尚處在民法時代，已進入行政法時代的國家只是少數(shù)。    中國在20世紀80年代以后，刑法、民商法、行政法均開始發(fā)展，但直到90年代，市場經(jīng)濟體制才開始建立，民商法才算真正有了在法律系統(tǒng)中起主導作用的環(huán)境，中國法制可以認為進入了民法時代。至于行政法，中國雖然已經(jīng)有了若干部可以稱得上法典的大法，如《中華人民共和國行政訴訟法》、《中華人民共和國國家賠償法》、《中華人民共和國行政處罰法》、《中華人民共和國行政監(jiān)察法》和即將出臺的《中華人民共和國行政復議法》等，但離行政法時代卻還有相當?shù)木嚯x。因為行政法時代意味著民主、法治達到了較為發(fā)達的水平：民主已由代表制民主發(fā)展到參與制民主，法治已由依法治國、依法行政發(fā)展到法治國家、法治行政，法治標準已由實體法標準擴展到程序法標準，由量的標準(有法可依)擴展到質(zhì)的標準(可依的法是良法)。而現(xiàn)在，我們還沒有完全解決代表制民主、依法治國、依法行政、有法可依，有實體法可依的較為傳統(tǒng)的民主、法治問題，對于參與制民主、法治國家、法治行政、制定完善的程序法，增進法的民主性、科學性(所謂“良法”)等現(xiàn)代民主、法治問題，我們就更還未找到較完滿的解決方案，甚至沒有太多的時間和精力來考慮和研究解決此類問題的完滿方案。雖然我們現(xiàn)在在發(fā)展傳統(tǒng)民主、法治的同時，也在逐步發(fā)展現(xiàn)代民主、法治，但這種發(fā)展遠還沒有達到一個轉(zhuǎn)折點：由民法時代進入到行政法時代，或者說還遠沒有達到健全、成熟的行政法時代。……

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