2007年司法考試重點難點疑點精解叢書

前言

一、備戰(zhàn)司法考試的方法（一）研習(xí)歷年試題歷年試題對應(yīng)試參考價值最大。做一做歷年試題，一方面了解司法教育的特點，以便正確選擇備考資料和方法；另一方面測一測自己還有什么不足，予以彌補。如果問：限選一種資料備考該選什么？我的建議是：歷年試題！通過試題了解考試特點對備戰(zhàn)司法考試極端重要。有志于通過司法考試者一定要充分利用考試機會進行實戰(zhàn)演練，短短兩天的實戰(zhàn)演練可能會使未來的備考變得輕松、高效。不要總想著等準備好了再報考，一次通過，這樣的想法要不得。在方法上，著重了解歷年試題考查的知識點和考查的角度，不要太在意答案。時過境遷個別答案可能過時，這不奇怪，只是不要被過時結(jié)論所誤導(dǎo)。造成不要因為個別答案過時而更新?lián)Q代研習(xí)歷年試題的興趣。

內(nèi)容概要

本叢書共分8卷，分別是憲法學(xué)·法理學(xué)與法制史學(xué)卷、刑法學(xué)卷、民法學(xué)卷、刑事訴訟法學(xué)卷、民事訴訟法學(xué)卷、商法學(xué)與經(jīng)濟法學(xué)、行政法學(xué)·行政訴訟法學(xué)卷、國際公法學(xué)·國際私法學(xué)·國際經(jīng)濟法學(xué)卷。    本套叢書具有以下特點：1.權(quán)威性。其表現(xiàn)在叢書各卷濃縮教材，解析重點，解惑難點，探討疑點。2.新穎性。本套叢書列出考試重點、難點、疑點，并通過立體解析的方式予以解答，使考生達到事半功倍的效果。3.準確性。在對重點、難點、疑點的分析中，不僅語言簡潔，而且分析到位，已達到解惑之目的。    本書列出考試重點、考試難點、考試疑點、并通過例解的方式予以解答，使考生達到事半功倍的效果，在對重點、難點、疑點的分析中，不僅語言簡潔，而且分析到位，以達到解惑之目的。緊扣司法考試大綱，濃縮司法考試內(nèi)容，精解司法考試重點，剖析司法考試難點，解惑司法考試疑點，全由司考名家編著，集權(quán)威性，針對性，分析性于一體，一書在手，憂慮全無。

書籍目錄

前言第一編 刑法總論　第一章 刑法概說　　第一節(jié) 刑法與刑法解釋　　第二節(jié) 刑法基本原則　　第三節(jié) 刑法的適用（效力）范圍　　附：本章相關(guān)（第一章刑法概述部分）試題及解答　第二章 犯罪與犯罪構(gòu)成　　第一節(jié) 犯罪與犯罪構(gòu)成概說　　第二節(jié) 犯罪客體　　第三節(jié) 犯罪客觀方面　　第四節(jié) 犯罪主體　　第五節(jié) 犯罪的主觀方面　　附：本章相關(guān)（第二章犯罪與犯罪構(gòu)成部分）試題及解答　第三章 排除犯罪性的行為　　第一節(jié) 正當防衛(wèi)　　第二節(jié) 緊急避險　　附：本章相關(guān)（第三章排除犯罪性的事由）試題及解答　第四章 故意犯罪的進度形態(tài)　　第一節(jié) 故意犯罪的進度形態(tài)概述　　第二節(jié) 犯罪既遂　　　第三節(jié) 犯罪預(yù)備　　第四節(jié) 犯罪未遂　　第五節(jié) 犯罪中止　　附：本章相關(guān)（第四章犯罪進度形態(tài)）試題及解答　第五章 共同犯罪　　第一節(jié) 共同犯罪的成立　　第二節(jié) 共同犯罪人的種類及其刑事責(zé)任　　第三節(jié) 共同犯罪的形式　第四節(jié) 共同犯罪的特殊問題　　附：本章相關(guān)（第五章共同犯罪）試題及解答　第六章 罪數(shù)形態(tài)　　附：本章相關(guān)（一罪與數(shù)罪）試題及解答　第七章 刑罰與刑罰種類　　第一節(jié) 概述　　第二節(jié) 刑罰種類　　第三節(jié) 刑罰的裁量　　第四節(jié) 刑罰執(zhí)行　　　　第五節(jié) 追訴時效　　附：本章相關(guān)（刑罰總論）試題及解答　第八章總則其他規(guī)定第二編 刑法分論　概述　第一章 危害國家安全罪　　附：本章相關(guān)（危害國家安全罪）試題及解答　第二章 危害公共安全罪　　附：本章相關(guān)（危害公共安全罪）試題及解答　第三章 破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪　　第一節(jié) 生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪　　第二節(jié) 走私罪　　第三節(jié) 妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪　　第四節(jié) 破壞金融管理秩序罪　　第五節(jié) 金融詐騙罪（見第五章侵犯財產(chǎn)罪的詐騙罪部分）　　第六節(jié) 危害稅收征管罪　　第七節(jié) 侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪　　第八節(jié) 擾亂市場秩序罪　　附：本章相關(guān)（破壞經(jīng)濟秩序罪）試題及解答　第四章 侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪　　附：本章相關(guān)（侵犯公民人身權(quán)利民主權(quán)利罪）試題及解答　第五章 侵犯財產(chǎn)罪　　附：本章相關(guān)（侵犯財產(chǎn)罪）試題及解答　第六章 妨害社會管理秩序罪　　第一節(jié) 擾亂公共秩序罪　　第二節(jié) 妨害司法罪　　第三節(jié) 妨害國（邊）境管理罪　　第四節(jié) 妨害文物管理罪　　第五節(jié) 危害公共衛(wèi)生罪　　第六節(jié) 破壞環(huán)境資源保護罪　　第七節(jié) 走私、販賣、運輸、制造毒品罪　　第八節(jié) 組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪　　第九節(jié) 制作、販賣、傳播淫穢物品罪　　附：本章相關(guān)（妨害社會管理鐵序罪）試題及解答　第七章 危害國防利益罪　　　附：本章相關(guān)（危害國防利益罪）試題及解答　第八章 貪污賄賂罪　　附：本章相關(guān)（貪污賄賂罪）試題及解答　第九章 瀆職罪　　　附：本章相關(guān)（瀆職罪）試題及解答　第十章 軍人違反職責(zé)罪　　附：本章相關(guān)（軍人違反職責(zé)罪）試題及答案第三編 歷年案例分析題及其解析第四編 刑法習(xí)題　一、選擇題（按刑法體系）　第一部分 刑法總論　　第一章——第三章 刑法導(dǎo)論　　第四章 犯罪與犯罪構(gòu)成　　第五章 排除犯罪性的行為　　第六章 犯罪形態(tài)　　第七章 共犯　　第八章 一罪與數(shù)罪　　第九章 刑罰論　第二部分 罪刑各論　　第一章 危害國家安全罪　　第二章 危害公共安全罪　　第三章 破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪　　第四章 侵犯人身權(quán)利罪　　第五章 侵犯財產(chǎn)罪　　第六、七章 擾亂社會秩序罪　危害國防利益罪　　第八章 貪污賄賂罪　二、不定項選擇題參考答案及分析　一、選擇題答案（按刑法體系）　第一部分 刑法總論　　第一章——第三章 刑法導(dǎo)論　　第四章 犯罪與犯罪構(gòu)成　　第五章 排除犯罪性的行為　　第六章 犯罪形態(tài)　　第七章 共犯　　第八章 一罪與數(shù)罪　　第九章 刑罰論　第二部分 罪刑各論　　第一章 危害國家安全罪　　第二章 危害公共安全罪　　第三章 破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪　　第四章 侵犯人身權(quán)利罪　　第五章 侵犯財產(chǎn)罪　　第六、七章 擾亂社會秩序罪危害國防利益罪　　第八章 貪污賄賂罪　二、不定項選擇題答案及分析

章節(jié)摘錄

第一章 刑法與刑法學(xué)第一節(jié) 刑法的目的一、保護法益和人權(quán)刑法不僅是國家懲治犯罪保護法益的法律，也是制約國家懲治犯罪權(quán)保護公民自由的法律。由此向上延伸至政治學(xué)、法理學(xué)、哲學(xué)：公權(quán)力干預(yù)公民自由的分寸。領(lǐng)會目的者，得刑法精髓、有法律悟性。例：（2008年卷四第七題，25分）材料：案例一：2005年9月15日，8市的家庭主婦張某在家中利用計算機ADSL撥號上網(wǎng)，以E話通的方式，使用視頻與多人共同進行“裸聊”被公安機關(guān)查獲。對于本案，8市S區(qū)檢察院以聚眾淫亂罪向S區(qū)法院提起公訴，后又撤回起訴。案例二：從2006年11月到2007年5月，2省L縣的無業(yè)女子方某在網(wǎng)上從事有償“裸聊”，“裸聊”對象遍及全國22個省、自治區(qū)、直轄市，在電腦上查獲的聊天記錄就有300多人，網(wǎng)上銀行匯款記錄l000余次，獲利2.4萬元。對于本案，2省L縣檢察院以傳播淫穢物品牟利罪起訴，L縣法院以傳播淫穢物品牟利罪判處方某有期徒刑6個月，緩刑1年，并處罰金5000元。關(guān)于上述兩個網(wǎng)上“裸聊”案，在司法機關(guān)處理過程中，對于張某和方某的行為如何定罪存在以下三種意見：第一種意見認為應(yīng)定傳播淫穢物品罪（張某）或者傳播淫穢物品牟利罪（方某）；第二種意見認為應(yīng)定聚眾淫亂罪；第三種意見認為“裸聊”不構(gòu)成犯罪。問題：以上述兩個網(wǎng)上“裸聊”案為例，從法理學(xué)的角度闡述法律對個人自由干預(yù)的正當性及其限度。答：自由是人的基本憲法權(quán)利，自由的實質(zhì)面是，個人按照自己意志行事且不妨害他人自由和權(quán)利；自由的形式面是，法律不禁止的就是個人自由的空間或領(lǐng)域。法的本質(zhì)是各自由意志主體意志的和諧共存，法的形式面是，由民意機構(gòu)（國會或全國人大）依照法律程序制定的由公共權(quán)力機構(gòu)強制執(zhí)行的規(guī)范。公共權(quán)利法律對個人自由干預(yù)的正當性是，個人行使自由權(quán)利不得妨害他人的自由和權(quán)益；其理想狀態(tài)是，在不妨害他人自由和權(quán)益的前提下為個體提供最大限度的自由空間。首先，須評論“裸聊”對他人自由、權(quán)益的影響?！奥懔摹笔蔷W(wǎng)絡(luò)聊天的一種方式，難免具有一定的情色性質(zhì)。對“情色”的評價，是人類的一大難題?？芍^仁者見仁智者見智。我國法律禁止傳播“淫穢”物品，即“具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的物品”。這因為，淫穢物品可能損害兒童身心健康，對兒童不宜；這還因為，在我國的具體歷史背景下，法律需要顧及公眾在道德情感上對淫穢性事物的接受程度，保護普通公民既有的道德感，避免尷尬難堪。因此，法律禁止或干預(yù)“淫穢性”事物的傳播，基于保護未成年人利益和其他公民道德感，具有正當根據(jù)。據(jù)此可以斷言，如果以“裸聊”方式傳播淫穢性事物，妨害他人的自由和權(quán)利，法律有干涉的正當性。但是，鑒于人與人之間“情色”觀念不同，對于“淫穢”的認識存在差異，因此，不能認為任何形式的“裸聊”都是淫穢的，也不能認為任何形式的“裸聊”都足以達到需要刑法干預(yù)的程度。我們認識這一問題時必須對一部分人的道德觀念強加于另一部分人心存顧忌，保持審慎態(tài)度。如果“裸聊”限定在特定成年人私密聊天的范圍內(nèi)，不向未成年人或其他厭惡裸聊者傳播，法律則不必干涉。如果裸聊超出了成年人私密的范圍，對未成年人造成不良影響，或者向不特定的公眾傳播，引起他人厭惡、反感情緒，則損害了他人的利益和道德情操，法律可以予以禁止、事后問責(zé)。就案例一而言，張某通過網(wǎng)絡(luò)視頻與多人“裸聊”，基本屬于控制在成年人私密聊天的范圍，尚無事實證據(jù)表明已經(jīng)傳播給公眾或未成年人，也尚難判斷具有淫穢性，因此法律沒有干預(yù)的正當理由。另外，張某網(wǎng)絡(luò)視頻裸聊雖然存在傳播給公眾或未成年人可能性或危險，但是對于這樣危害性質(zhì)輕微的行為，沒有必要追究其危險性。在事實上發(fā)生了傳播給公眾或未成年人的結(jié)果時，事后問責(zé)就可以了。就案例二而言，方某在網(wǎng)上從事有償“裸聊”，向不特定公眾開放，不能避免未成年人和其他對此感到厭惡的網(wǎng)民參與，侵害到他人的權(quán)益和自由，逾越了個人自由的界限，法律具有干預(yù)的正當理由。二、刑法的目的決定了刑法解釋論的傾向刑法的目的，或稱刑法的宗旨，就是社會制定、執(zhí)行刑法追求的終極目標。當代公認刑法的目的是為了保護法益和個人自由（權(quán)利）。而動用刑罰懲罰犯罪。刑法解釋論，是解釋刑法形成的概念、方法、思路、標準的知識體系，是刑法學(xué)的基本內(nèi)容。初學(xué)者往往感到困惑，對某一法條學(xué)者為什么這樣解釋而不是那樣解釋？這樣適用而不是那樣適用？其實這與刑法的目的關(guān)聯(lián)。凡事得講究目的，對刑法也不例外。確定了刑法目的，然后以此為根據(jù)解說刑法，大到罪刑法定原則、犯罪本質(zhì)、犯罪既遂的標準，小到具體條文、罪名的適用，都不能脫離刑法的目的。所以，知道刑法目的是掌握刑法學(xué)中諸多結(jié)論之根據(jù)的關(guān)鍵，也就是能知其所以然的要領(lǐng)。例：罪刑法定原則與刑法目的。為什么要罪刑法定？它應(yīng)該有什么內(nèi)容？其根據(jù)在刑法目的。刑法的目的之一是保護公民權(quán)利、自由，因此要求刑法必須“明確”、以“成文法”形式公開，這一方面可以使公民預(yù)先知道行為是否犯法，以便在法律允許的限度內(nèi)獲得最大限度的行動自由（法不禁止的就是公民自由行動的范圍，不受公權(quán)干涉）；另一方面可規(guī)制國家行使刑罰權(quán)的活動，使公民自由、權(quán)利免受濫用刑罰權(quán)的侵害。刑法目的之間的沖突與平衡點。刑法目的有兩個：其一是保護法益免受犯罪侵害；其二是保護公民自由權(quán)利免受濫用公權(quán)力的侵害；二者之間不免存在沖突，過分約束打擊犯罪的公權(quán)力，可能妨害打擊犯罪的效率。既要懲罰犯罪又要提防懲罰被濫用，很難兩全。因此就得有所側(cè)重。制度上的側(cè)重點不在打擊犯罪而在保護公民權(quán)利上，乍看很奇怪，刑法通篇規(guī)定的是罪與罰，怎么側(cè)重點反倒在保護權(quán)利上了？因為人類社會從來就不缺懲罰惡行的勇氣，想想歷史上曾經(jīng)有過的凌遲、剝皮、腰斬、五馬分尸、誅九族等酷刑，尤其是想想歷史上刑法的執(zhí)掌者曾經(jīng)竟然很愚蠢很暴虐的時候，我們不得不時刻心存戒心提防濫用刑法之害。我們既要阻止犯罪之害也要防范濫用刑罰之害，制度設(shè)計上盡量讓人民對刑罰放心，保障人民面對刑法感到安全。由此決定了采取罪刑法定原則，認定處罰犯罪必須依據(jù)刑法的明文規(guī)定，犯罪的要件之一是具備刑法規(guī)定的構(gòu)成要件。也決定了它的內(nèi)容：采用成文法、排斥習(xí)慣法；刑法只能規(guī)定?！氨匾摹狈缸锖托塘P，禁止過量、殘酷的刑罰；禁止適用事后重法但允許適用事后輕法（從舊兼從輕）；在解釋方法上，要求嚴格遵守條文詞語的普通含義解釋刑法，重視文理解釋的地位，禁止不利被告人的類推解釋。例：刑法目的與犯罪本質(zhì)?犯罪既遂?實害?危險?未遂的能犯與不能犯。犯罪的本質(zhì)是什么？其解說的根源來于刑法目的。因為刑法的目的之一是保護法益，因此刑法懲治的對象(犯罪)應(yīng)當具備的根本特征是侵害刑法保護的利益(法益)，對法益實際造成損害的，是實害犯，是犯罪既遂；對法益可能造成損害的，是危險犯，是犯罪未遂；對法益有現(xiàn)實具體危險的，是能犯未遂；沒有現(xiàn)實具體危險的，是不能犯未遂。不過，有時出于特別需要，比如對公共安全的特別保護，把放火、爆炸的危險犯當做基準情況處罰，視同既遂犯。有時出于特別管制的需要直接禁止某種行為，比如非法制造、買賣槍支彈藥、爆炸物罪。如果某學(xué)者的刑法目的觀不同，其犯罪本質(zhì)觀也會有所變化。比如認為刑法目的是維護規(guī)范，那么其犯罪本質(zhì)就會確定為“違反規(guī)范”，認為刑法目的是保護權(quán)利，那么犯罪本質(zhì)就是“侵犯權(quán)利”，并由此帶來許多說法的差異。因為司法考試通說是法益侵害說，所以不必深究其他的學(xué)說。只是希望從中理解刑法目的與犯罪本質(zhì)的關(guān)聯(lián)。刑法目的與刑法解釋。解釋法律應(yīng)當合目的性，總體而言，這目的就是刑法保護法益保護人權(quán)的目的。具體而言，在解釋某一刑法條文時，應(yīng)當從該法條的目的出發(fā)進行解釋，即根據(jù)該條保護的法益進行解釋？這種法條目的出發(fā)解釋刑法的方法，被稱為目的解釋。例：《刑法》第280條：“偽造、變造、買賣或者盜竊、搶奪、毀滅國家機關(guān)的公文、證件、印章的，處……”這條根據(jù)行為方式的不同，確立了二個罪名，罪名一，偽造、變造、買賣國家機關(guān)的公文、證件、印章罪；罪名二，盜竊、搶奪、毀滅國家機關(guān)的公文、證件、印章罪。這二罪的對象“國家機關(guān)的公文、證件、印章”如何解釋？是否相同？

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《刑法學(xué)卷(修訂版)》為2009年司法考試重點、難點、疑點精解叢書之一。

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