行政壟斷的法律控制研究

前言

行政壟斷是我國現(xiàn)代化建設(shè)過程中一個亟待解決，而迄今尚未很好解決的經(jīng)濟(jì)問題。早在上世紀(jì)八十年代，就有學(xué)者開始研究行政壟斷。十多年來，學(xué)術(shù)界對此問題的研究未曾間斷，并取得了一些研究成果。但全面、深入研究行政壟斷的，還是少見?！缎姓艛嗟姆煽刂蒲芯俊芬粫?，在既有研究成果的基礎(chǔ)上，運用跨學(xué)科研究方法、語義分析法、比較分析法、博弈分析法、實證分析法對“行政壟斷是什么”、“行政壟斷怎么樣”、“怎樣控制行政壟斷”等三個大問題進(jìn)行了較全面、細(xì)致的探討，指出：行政壟斷是行政主體利用行政權(quán)力實施的限制競爭、破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的行為，是一種兼具經(jīng)濟(jì)違法與行政違法雙重違法屬性的集體違法行為；行政壟斷阻礙了全國開放、統(tǒng)一市場的形成，侵害了經(jīng)營者的經(jīng)濟(jì)自由和消費者權(quán)益，阻礙了規(guī)模經(jīng)濟(jì)的生成；法律是控制行政壟斷的主要手段，要有效控制行政壟斷，必須建立一個以協(xié)商合作制為核心的法律控制體系。本書的理論意義與實踐意義是較明顯的。理論上，它可進(jìn)一步豐富和完善反壟斷法的一般理論。既往的反壟斷法理論局限于對反經(jīng)濟(jì)壟斷制度的抽象與概括，與反行政壟斷較少聯(lián)系。本書不僅探討了行政壟斷的概念、構(gòu)成、分類、成因、本質(zhì)與特征等基本理論問題，而且對俄羅斯等轉(zhuǎn)型期國家、美國、歐共體等反行政壟斷的法律制度進(jìn)行了考察。這種探討與考察可彌補現(xiàn)行反壟斷法理論對反行政壟斷法律制度關(guān)懷之不足；實踐上，本書就如何制定、完善行政壟斷法律控制體系中的主要法律制度，如反壟斷法、財稅法、行政程序法、訴訟法、憲法等提出了建議，這些建議對立法機(jī)關(guān)與執(zhí)法機(jī)關(guān)落實黨和國家“關(guān)于打破部門、行業(yè)壟斷和地區(qū)封鎖”的大政方針具有一定的參考價值。

內(nèi)容概要

　　《行政壟斷的法律控制研究（經(jīng)濟(jì)法系列）》在既往研究成果的基礎(chǔ)上，運用跨學(xué)科研究法、語義分析法、比較分析法、博奕分析法、實證分析法等研究方法，對如何控制行政壟斷問題作了較全面、較深入、較細(xì)致的研究?！　　缎姓艛嗟姆煽刂蒲芯浚ń?jīng)濟(jì)法系列）》的基本命題是：行政壟斷是一種非法壟斷，對這種非法壟斷必須通過法律手段予以控制，為此，必須建立一個以協(xié)商合作制為核心的法律控制體系。作者對這一命題的論述是按本體論、價值論、控制論的結(jié)構(gòu)展開的。　　“本體論”旨在對“行政壟斷是什么”這一問題進(jìn)行考察與分析，這種考察與分析分四章進(jìn)行。第一章對“行政壟斷”概念產(chǎn)生的具體歷史語境，“行政”、“壟斷”等語詞的語義進(jìn)行了考察。在對學(xué)界關(guān)于“行政壟斷”定義的一些主要分歧進(jìn)行歸納并逐一予以分析說明的基礎(chǔ)上，作者對“行政壟斷”進(jìn)行了如下界定：行政壟斷是行政主體利用行政權(quán)力實施的限制競爭、破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的行為。為了廓清學(xué)界對行政壟斷與其他相關(guān)概念如國家壟斷、行業(yè)壟斷間關(guān)系的一些模糊認(rèn)識，作者對行政壟斷與國家壟斷、經(jīng)濟(jì)壟斷、行業(yè)壟斷、自然壟斷、官商壟斷等概念的聯(lián)系與區(qū)別作了比較細(xì)致的辨識。然后，按壟斷的主體要講、壟斷的主觀要件、壟斷的客體要件與壟斷的客觀要件這一分析范式對行政壟斷的構(gòu)成進(jìn)行了分析。對行政壟斷進(jìn)行分類，可以明確“行政壟斷”這一概念的外延。學(xué)界一般將行政壟斷劃分為地區(qū)封鎖、部門壟斷、強制購買、強制聯(lián)合限制競爭四類。作者在第二章吸收了這一研究成果，同時又根據(jù)行政法學(xué)關(guān)于行政行為分類的理論將行政壟斷劃分為具體行政壟斷與抽象行政壟斷、作為的行政壟斷與不作為的行政壟斷。這種新的行政壟斷分類，對于反行政壟斷法律制度的構(gòu)建，對于加大司法機(jī)關(guān)審查行政壟斷的力度具有啟發(fā)意義。　　行政壟斷的形成與有許多因素有關(guān)，對此必須分清主次。第三章從三個層面對行政壟斷的主要成因進(jìn)行了分析：第一個層面的原因是行政性分利集團(tuán)的產(chǎn)生，這是行政壟斷產(chǎn)生的前提；第二個層面的原因是利益分配制度不合理，這是行政壟斷形成的根源；第三個層面的原因是缺乏有效的控制行政壟斷的法律制度，這是行政壟斷擴(kuò)散的關(guān)鍵?！　⊥高^現(xiàn)象看本質(zhì)，是我們正確認(rèn)識事物的基本路徑。然而，學(xué)界對行政壟斷的本質(zhì)卻很少關(guān)注。本篇第四章著眼于行政壟斷的違法性，對其本質(zhì)屬性進(jìn)行了考察，指出行政壟斷是一種兼具經(jīng)濟(jì)違法與行政違法雙重違法屬性的集體違法行為。行政壟斷這一本質(zhì)屬性的揭示，要求我們在構(gòu)建反行政壟斷法律制度時，既要重視經(jīng)濟(jì)法律制度的建設(shè)，也要重視行政法律制度的建設(shè)，應(yīng)重視經(jīng)濟(jì)法與行政法在反行政壟斷中的協(xié)調(diào)與互補，不能顧此失彼?！　　皟r值論”分三章對“行政壟斷怎么樣”這一問題作了回答。第五章從競爭的角度對行政壟斷進(jìn)行了價值評判，指出行政壟斷在微觀層面上造成了特定市場上不公平競爭與壟斷局面的出現(xiàn)，在宏觀層面上阻礙了全國開放市場、統(tǒng)一市場的形成。第六章就行政壟斷對經(jīng)濟(jì)自由的分割進(jìn)行了剖析，指出行政壟斷不僅損害了經(jīng)營者最基本的自由權(quán)利，而且也侵犯了消費者的基本人權(quán)。第七章就行政壟斷如何減報經(jīng)濟(jì)效率進(jìn)行了分析。在該章中，作者運用西方經(jīng)濟(jì)學(xué)的公共　　選擇理論主要是“尋租”理論、我國相關(guān)部門的一些統(tǒng)計數(shù)據(jù)及具體實例，證明行政壟斷不僅直接減損社會經(jīng)濟(jì)福利，而且阻礙了對提升一國產(chǎn)業(yè)國際競爭力具有重要影響的規(guī)模經(jīng)濟(jì)的生成。　　“控制論”是全書的重點，主要解決“對行政壟斷怎么辦”的問題。主要內(nèi)容包括控制行政壟斷的路徑選擇，反行政壟斷立法、執(zhí)法的現(xiàn)狀與缺陷，行政壟斷法律控制制度之構(gòu)建。　　控制行政壟斷的路徑選擇是第八章關(guān)注的焦點。當(dāng)前關(guān)于如何控制行政壟斷主要有三種觀點：體制改革觀；綜合治理觀；反壟斷法規(guī)制觀。作者首先對這幾種行政壟斷控制觀的內(nèi)容進(jìn)行了介紹與評論，然后從法律與體制改革的關(guān)系，法律與道德在行政壟斷控制中的地位和作用，中國實行市場經(jīng)濟(jì)體制、實行依法治國方略、加入WTO的具體歷史背景，俄羅斯、烏克蘭等轉(zhuǎn)型期國家、歐盟、美國等發(fā)達(dá)資本主義國家反行政壟斷的經(jīng)驗等方面論證了《行政壟斷的法律控制研究（經(jīng)濟(jì)法系列）》提出的第一個重要觀點：法律是控制行政壟斷的主要手段?！　〉诰耪聦Ψ葱姓艛嗔⒎ㄅc執(zhí)法現(xiàn)狀進(jìn)行了分析，指出從立法層面來看，反行政壟斷的法律不是沒有，而是有很多，但因立法者對行政壟斷的雙重違法屬性把握不準(zhǔn)，因此“法律真空”與“重復(fù)建設(shè)”的弊端在反行政壟斷立法中同時存在。從執(zhí)法層面看，存在著該管的不管，不該管的多管“閑事”的情況，由此使得反行政壟斷的執(zhí)法績效不佳?！　〉谑率紫葟睦碚搶用嬷饕歉鶕?jù)憲法學(xué)上的控權(quán)論、行政法學(xué)上的控權(quán)論、經(jīng)濟(jì)法學(xué)上的干預(yù)政府論對行政壟斷法律控制制度的應(yīng)然體系進(jìn)行了探討，然后以昂格爾關(guān)于實現(xiàn)法治所必需的兩個條件作為分析范式，指出當(dāng)前中國并不具備建立行政壟斷法律控制應(yīng)然體系之現(xiàn)實條件，要有效地對行政壟斷進(jìn)行控制，必須進(jìn)行制度創(chuàng)新。接下來以我國經(jīng)濟(jì)學(xué)者運用博奕理論對地區(qū)封鎖中的“囚徒困境”的分析為楔入點，提出并論證了《行政壟斷的法律控制研究（經(jīng)濟(jì)法系列）》的第二個重要觀點：協(xié)商合作制——反行政壟斷法律控制體系之核心制度，并運用政治學(xué)中的法團(tuán)主義、法理學(xué)中的“回應(yīng)型法”理論，結(jié)合中國“集體本位”的本土法資源與近年來反行政壟斷的經(jīng)驗對該觀點進(jìn)行了論證。最后，就如何完善行政壟斷法律控制體系中的主要法律制度如反壟斷法、財稅法、行政程序法、訴訟法、憲法等進(jìn)行了探討。

作者簡介

鄭鵬程，男，湖南隆回人。湖南大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士，湖南大學(xué)法學(xué)院副院長，經(jīng)濟(jì)法研究室主任，湖南大學(xué)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法研究中心主任，湖南省首批新世紀(jì)“121人才工程”人選、青年社會科學(xué)人才“百人工程”培育對象。

書籍目錄

導(dǎo)言第一篇 本體論第一章 行政壟斷的概念與構(gòu)成第一節(jié) 行政壟斷概念一、行政壟斷概念之緣起二、對行政壟斷的界定第二節(jié) 行政壟斷與相關(guān)概念的關(guān)系一、行政壟斷與經(jīng)濟(jì)壟斷、國家壟斷、行業(yè)壟斷的區(qū)別二、行政壟斷與自然壟斷、官商壟斷的關(guān)系第三節(jié) 行政壟斷構(gòu)成一、壟斷構(gòu)成概說二、行政壟斷的構(gòu)成第二章 行政壟斷的分類一、地區(qū)封鎖、部門壟斷、強制交易與強制聯(lián)合限制競爭二、抽象行政壟斷與具體行政壟三、作為的行政壟斷與不作為的行政壟斷第三章 行政壟斷的主要成因第一節(jié) 行政性分利集團(tuán)的產(chǎn)生是行政壟斷產(chǎn)生的前提一、行政性分利集團(tuán)的含義二、行政性分利集團(tuán)的產(chǎn)生第二節(jié) 利益分配制度不合理是行政壟斷產(chǎn)生的根源一、利益分配制度是影響行政性分利集團(tuán)逐利方式的最重要因素二、利益分配制度不合理是行政壟斷產(chǎn)生的根源第三節(jié) 有效的行政壟斷法律控制制度的缺失是行政壟斷擴(kuò)散的關(guān)鍵第四章 行政壟斷的本質(zhì)與特征第一節(jié) 行政壟斷的本質(zhì)第二節(jié) 行政壟斷的特征第二篇 價值論第五章 行政壟斷與競爭第一節(jié) 競爭的意義第二節(jié) 競爭法與競爭價值一、競爭理論與競爭政策二、競爭法與競爭價值第三節(jié) 我國從否定競爭、承認(rèn)競爭到保護(hù)競爭的歷史膻變第四節(jié) 行政壟斷對競爭的損害第六章 行政壟斷與經(jīng)濟(jì)自由第一節(jié) 經(jīng)濟(jì)自由的意義與經(jīng)濟(jì)自由價值一、經(jīng)濟(jì)自由的意義二、經(jīng)濟(jì)自由價值第二節(jié) 行政壟斷對經(jīng)濟(jì)自由的損害第七章 行政壟斷與經(jīng)濟(jì)效率第一節(jié) 經(jīng)濟(jì)效率的意義與經(jīng)濟(jì)效率價值一、經(jīng)濟(jì)效率的意義二、經(jīng)濟(jì)效率價值第二節(jié) 提高經(jīng)濟(jì)效率——中國現(xiàn)代化進(jìn)程的主旋律第三節(jié) 行政壟斷對經(jīng)濟(jì)效率的減損一、行政壟斷導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)福利的減損二、行政壟斷阻礙規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)的生成第三篇 控制論第八章 法律是控制行政壟斷的主要手第一節(jié) 對幾種行政壟斷控制觀的概述與簡評一、行政壟斷控制觀概述二、對幾種行政壟斷控制觀的簡評第二節(jié) 法律是控制行政壟斷的主要手段第三節(jié) 用法律手段控制行政壟斷的理論依據(jù)一、用法律手段控制行政壟斷是建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的內(nèi)在要求二、用法律手段控制行政壟斷是實現(xiàn)依法治國方略的客觀需要三、用法律手段控制行政壟斷是加入WTO后應(yīng)履行的義務(wù)第四節(jié) 用法律手段控制行政壟斷的實踐依據(jù)一、體制轉(zhuǎn)型期國家反行政壟斷的法律規(guī)定二、美國反行政壟斷的法律規(guī)定三、歐共體反行政壟斷的法律規(guī)定第九章 反行政壟斷立法、執(zhí)法現(xiàn)狀與缺陷第一節(jié) 反行政壟斷立法現(xiàn)狀與缺陷一、現(xiàn)行有關(guān)反行政壟斷的立法二、現(xiàn)行反行政壟斷立法存在的主要缺陷第二節(jié) 反行政壟斷執(zhí)法現(xiàn)狀與問題一、反行政壟斷執(zhí)法現(xiàn)狀二、反行政壟斷執(zhí)法存在的主要問題第十章 行政壟斷法律控制體系之構(gòu)設(shè)第一節(jié) 控權(quán)論：構(gòu)設(shè)行政壟斷法律控制體系之理論基礎(chǔ)一、憲法學(xué)上的控權(quán)論二、行政法學(xué)上的控權(quán)論三、經(jīng)濟(jì)法學(xué)上的干預(yù)政府論四、小結(jié)第二節(jié) 協(xié)商合作制——行政壟斷法律控制體系之核心制度一、建構(gòu)行政壟斷法律控制體系之現(xiàn)實困境與制度創(chuàng)新二、協(xié)商合作制——行政壟斷法律控制體系之核心制度第三節(jié) 行政壟斷法律控制體系主要法律制度設(shè)計一、反壟斷法與行政壟斷控制二、行政程序法與行政壟斷控制三、財稅法與行政壟斷控制四、訴訟法與行政壟斷控制五、憲法與行政壟斷控制主要參考文獻(xiàn)后記

章節(jié)摘錄

采取行政手段保護(hù)落后，抑制先進(jìn)，妨礙商品正常流通的做法，是不合法的，應(yīng)當(dāng)予以廢止?！薄斗床徽?dāng)競爭法》第6條也明確規(guī)定：“地方政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限制外地商品流入本地市場，或者本地商品流向外地市場?！爆F(xiàn)行法律不僅規(guī)定地方政府及其所屬部門不得進(jìn)行地區(qū)封鎖與部門分割，而且明確規(guī)定：“各級人民政府及其所屬部門負(fù)有消除地區(qū)封鎖、保護(hù)公平競爭的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)為建立和完善全國統(tǒng)一、公平競爭、規(guī)范有序的市場體系創(chuàng)造良好的環(huán)境和條件。”①如果政府及其所屬部門不履行這些法定義務(wù)，顯屬違法。第二，行政壟斷違反了行政法上的“法律保留原則”?！胺杀Ａ粼瓌t”是依法行政的一項基本原則。根據(jù)這一原則，行政主體只有在取得法律明確授權(quán)的情況下才能實施相應(yīng)的行政行為，否則，即屬于違法。②由于行政壟斷在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的表現(xiàn)形式比較繁雜，同時由于部門立法慣例的存在，因此，現(xiàn)行法律對某些行政性限制競爭行為如設(shè)立行政性公司、強制聯(lián)合限制競爭等并未作出禁止性規(guī)定。有人以“法律未明文禁止的即為權(quán)利”這一現(xiàn)代法思想為依據(jù)，認(rèn)為“法律并未規(guī)定其非法”的行政性限制競爭行為即屬合法。③對此觀點，筆者不敢茍同。現(xiàn)行法律雖然沒有明確禁止行政主體設(shè)立行政性公司、強制聯(lián)合限制競爭等，但也沒有明確賦予行政主體設(shè)立行政性公司、強制聯(lián)合限制競爭等權(quán)力。根據(jù)“法律保留原則”，行政活動只要是法律沒有明確授權(quán)的，則屬于非法活動。第三，行政壟斷背離了現(xiàn)代法律的基本價值取向。

后記

本書是在我的同名博士論文的基礎(chǔ)上修改而成的。在本書出版之際，我首先要感謝我的導(dǎo)師種明釗教授。在攻讀博士學(xué)位的三年里，種導(dǎo)師不僅在指導(dǎo)我的學(xué)位論文方面傾注了大量心血，在科研方面給了我莫大的指導(dǎo)和幫助，而且在生活方面也給了我父親般的關(guān)懷。更重要的是，種老師以其嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹螌W(xué)態(tài)度，嚴(yán)于律己、寬以待人的胸懷為學(xué)生將來的治學(xué)與為人樹立了光輝典范。浩蕩師恩，學(xué)生沒齒難忘。其次，我要感謝給本書的寫作提供過各種建議與幫助的專家學(xué)者，他們是：西南政法大學(xué)李昌麒教授西南政法大學(xué)趙學(xué)清教授西南政法大學(xué)楊樹明教授西南政法大學(xué)許明月教授西南政法大學(xué)鄧瑞平教授中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所王曉嘩研究員北京大學(xué)盛杰民教授中國人民大學(xué)法學(xué)院劉文華教授湖南大學(xué)法學(xué)院王全興教授華中科技大學(xué)法學(xué)院鄭友德教授華中科技大學(xué)法學(xué)院管斌博士國家對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合作部條法司紀(jì)曉嵐先生最后，我要感謝湖南大學(xué)法學(xué)院的領(lǐng)導(dǎo)，感謝他們在我攻讀學(xué)位期間給予了我各式各樣的關(guān)懷和幫助。

編輯推薦

《法學(xué)論叢經(jīng)濟(jì)法系列:行政壟斷的法律控制研究》由北京大學(xué)出版社出版。

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