資產(chǎn)證券化的法律解釋

前言

　　一、法律方法與經(jīng)濟(jì)問(wèn)題　　本套專著有一個(gè)共同的特點(diǎn)，就是作者們不約而同地采用法律方法研究經(jīng)濟(jì)問(wèn)題。過(guò)去我們?cè)诙嗄甑臅r(shí)間內(nèi)，多看到用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法分析法律問(wèn)題。特別是國(guó)外法學(xué)界開(kāi)展的轟轟烈烈的“法律的經(jīng)濟(jì)分析”，已有若干部專著被翻譯成為中文。而現(xiàn)在，在中國(guó)的大學(xué)和研究機(jī)構(gòu)里，法律研究工作者開(kāi)始進(jìn)入經(jīng)濟(jì)學(xué)、公共管理學(xué)和工商管理學(xué)的領(lǐng)域，用法律的方法來(lái)研究這些邊緣領(lǐng)域的問(wèn)題?！　≡谏鐣?huì)科學(xué)幾個(gè)相近的領(lǐng)域，例如經(jīng)濟(jì)學(xué)、公共管理學(xué)、工商管理學(xué)和社會(huì)學(xué)等領(lǐng)域，都有法律研究的論文和著作，這種跨學(xué)科的研究成果，也越來(lái)越多了。在中國(guó)政府將“依法治國(guó)”定為基本國(guó)策之后，采用法律的思維與方法分析目前的經(jīng)濟(jì)改革問(wèn)題也非常有意義。其意義就在于，我們所說(shuō)的“依法治國(guó)”，不僅僅是一個(gè)宏觀的口號(hào)，而是要將“依法治國(guó)”作為可以實(shí)際操作的、用來(lái)實(shí)際分析經(jīng)濟(jì)問(wèn)題的、作為經(jīng)濟(jì)政策設(shè)計(jì)基礎(chǔ)的法律方法?！　∮浀们澳辏贝笄靶ｉL(zhǎng)，全國(guó)人大常委和人大財(cái)經(jīng)委員會(huì)委員吳樹(shù)青老師問(wèn)我，依照《憲法》，“債轉(zhuǎn)股”是否應(yīng)該提交人大財(cái)經(jīng)委討論？我說(shuō)需要研究一下法律，才能回答。最近，國(guó)務(wù)院關(guān)于“國(guó)有股減持與成立社?；稹钡霓k法出臺(tái)，又有人問(wèn)我，這么大的財(cái)政支付轉(zhuǎn)移，是否應(yīng)該經(jīng)過(guò)人大財(cái)經(jīng)委開(kāi)會(huì)討論？我回答說(shuō)，需要研究法律。直到我在寫這個(gè)序的時(shí)候，相關(guān)的法律研究工作還在進(jìn)行。我希望從法律制度變遷的角度和我國(guó)財(cái)經(jīng)法制程序演進(jìn)的過(guò)程中找出符合法律的答案。

內(nèi)容概要

　　《資產(chǎn)證券化的法律解釋》對(duì)資產(chǎn)證券化進(jìn)行了法律分析，試圖解釋資產(chǎn)證券化具有如此旺盛生命力的原因以及會(huì)產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)，并試圖提出避免這些負(fù)面效應(yīng)的建議。作為一種融資方式，資產(chǎn)證券化自從1970年代在美國(guó)出現(xiàn)之后，就得到了迅速發(fā)展。抵押貸款支撐證券市場(chǎng)在美國(guó)已經(jīng)成為僅次于美國(guó)國(guó)債的第二大證券市場(chǎng)。在歐洲和亞洲，資產(chǎn)證券化也正在得到日益廣泛的使用?！　　顿Y產(chǎn)證券化的法律解釋》先在導(dǎo)言中對(duì)資產(chǎn)證券化的背景進(jìn)行了簡(jiǎn)單介紹：資產(chǎn)證券化首先是一種融資方式；然后，在第一章中對(duì)資產(chǎn)證券化的定義和一般流程中的法律問(wèn)題進(jìn)行了初步研究?！　〉诙率恰顿Y產(chǎn)證券化的法律解釋》的重點(diǎn)。該章首先研究了幾種具有代表性的美國(guó)法律學(xué)者對(duì)資產(chǎn)證券化的法律分析，包括“煉金術(shù)”理論、信息成本減少理論、促進(jìn)分工理論和破產(chǎn)隔離理論。通過(guò)研究、比較和分析，《資產(chǎn)證券化的法律解釋》認(rèn)為破產(chǎn)隔離理論對(duì)資產(chǎn)證券化的解釋更有說(shuō)服力。因此，《資產(chǎn)證券化的法律解釋》接下來(lái)詳細(xì)研究了美國(guó)破產(chǎn)制度對(duì)擔(dān)保債權(quán)的影響，以檢驗(yàn)該理論?！　?shí)現(xiàn)破產(chǎn)隔離的最主要手段就是風(fēng)險(xiǎn)隔離機(jī)制，而風(fēng)險(xiǎn)隔離機(jī)制主要涉及資產(chǎn)轉(zhuǎn)移和SPV的構(gòu)造兩個(gè)方面。在接下來(lái)的章節(jié)中，我們分別研究了資產(chǎn)轉(zhuǎn)移和構(gòu)造SPV在美國(guó)所涉及的法律問(wèn)題?！　≠Y產(chǎn)轉(zhuǎn)移在美國(guó)主要涉及到欺詐性轉(zhuǎn)移、重新定性和真實(shí)出售等問(wèn)題。其中重新定性的法律在適用中存在一定的混亂（第三章）。構(gòu)造一個(gè)遠(yuǎn)離破產(chǎn)的SPV對(duì)于資產(chǎn)證券化的成功至關(guān)重要，主要存在的問(wèn)題是美國(guó)《破產(chǎn)法》中所涉及的實(shí)質(zhì)合并原則。但無(wú)論SPV離破產(chǎn)有多遠(yuǎn)，都不能保證SPV永遠(yuǎn)不破產(chǎn)（第四章）?！　‰S著資產(chǎn)證券化在美國(guó)的廣泛使用，風(fēng)險(xiǎn)隔離機(jī)制也受到了實(shí)踐的挑戰(zhàn)。第四章研究了兩個(gè)失敗的資產(chǎn)證券化案例，以說(shuō)明風(fēng)險(xiǎn)隔離機(jī)制中存在的問(wèn)題。其中一個(gè)主要問(wèn)題是法律在對(duì)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移重新定性中存在的不確定性，《資產(chǎn)證券化的法律解釋》就此提出了一個(gè)新的建議（第五章）?！　〉诹轮饕芯苛速Y產(chǎn)證券化給社會(huì)帶來(lái)消極影響，這種負(fù)面效應(yīng)主要表現(xiàn)在損害了發(fā)起人的無(wú)擔(dān)保債權(quán)人的利益和侵權(quán)制度。《資產(chǎn)證券化的法律解釋》利用經(jīng)濟(jì)學(xué)上解決外部性的方法，嘗試著提出了一個(gè)建議：通過(guò)適當(dāng)擴(kuò)大發(fā)起人公司董事的信義責(zé)任，把資產(chǎn)證券化的外部性內(nèi)部化。　　第七章是對(duì)《資產(chǎn)證券化的法律解釋》研究成果的適用。通過(guò)適用破產(chǎn)隔離理論，《資產(chǎn)證券化的法律解釋》認(rèn)為資產(chǎn)證券化在中國(guó)可以適用的理論基礎(chǔ)是可以避免中國(guó)擔(dān)保制度中存在的缺陷。接下來(lái)《資產(chǎn)證券化的法律解釋》詳細(xì)研究了風(fēng)險(xiǎn)隔離機(jī)制在中國(guó)適用的可能性和會(huì)對(duì)中國(guó)社會(huì)產(chǎn)生的影響。結(jié)論是因?yàn)橹袊?guó)法律的不確定性，資產(chǎn)證券化的風(fēng)險(xiǎn)隔離機(jī)制在中國(guó)能否成功，也存在著極大的不確定性?！　∽詈笫且粋€(gè)簡(jiǎn)短的結(jié)論。

書籍目錄

導(dǎo)言第一章 資產(chǎn)證券化的一般法律問(wèn)題第一節(jié) 問(wèn)題的提出第二節(jié) 資產(chǎn)證券化的含義第三節(jié) 資產(chǎn)證券化的一般流程和法律問(wèn)題第二章 資產(chǎn)證券化的理論解釋第一節(jié) 概述第二節(jié) 代表性理論與其解釋第三節(jié) 理論的驗(yàn)證第三章 風(fēng)險(xiǎn)隔離機(jī)的制中的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移第一節(jié) 破產(chǎn)申請(qǐng)產(chǎn)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移第二節(jié) 資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的重新定性第三節(jié) 真實(shí)出售第四章 風(fēng)險(xiǎn)隔離機(jī)制中的SPV構(gòu)造第一節(jié) 概述第二節(jié) 構(gòu)造遠(yuǎn)離破產(chǎn)的SPV第三節(jié) 破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的實(shí)質(zhì)性合并第五章 風(fēng)險(xiǎn)隔離機(jī)制中存在的問(wèn)題第一節(jié) 風(fēng)險(xiǎn)融離機(jī)制面臨的實(shí)踐挑戰(zhàn)第二節(jié) 尋求確定性的努力和建議第六章 風(fēng)險(xiǎn)隔離機(jī)制中的社會(huì)成本第一節(jié) 資產(chǎn)證券化的社會(huì)成本分析第二節(jié) 一個(gè)新理論的構(gòu)建第七章 資產(chǎn)證券化與中國(guó)第一節(jié) 中國(guó)擔(dān)保和破產(chǎn)制度的完善第二節(jié) 風(fēng)險(xiǎn)融離機(jī)制在中國(guó)的法律適用第三節(jié) 風(fēng)險(xiǎn)融離機(jī)制對(duì)中國(guó)的影響結(jié)語(yǔ)后記

章節(jié)摘錄

　　一、對(duì)債權(quán)人的欺詐或者不公平　　這些情況中最為清楚的一個(gè)，在有些時(shí)候也是證明起來(lái)最為困難的一個(gè)就是，子公司或者關(guān)聯(lián)公司成立的目的是為了拖延、阻礙或者欺騙債權(quán)人。法院認(rèn)為：“當(dāng)一個(gè)公司僅僅只是破產(chǎn)公司的工具或者另一個(gè)自我（alterego），并且其自身不是獨(dú)立存在時(shí)，放棄獨(dú)立公司地位也許是公平的。當(dāng)然，當(dāng)這些行為是防止欺詐或者不公平所必需的時(shí)，放棄獨(dú)立公司的法律地位就更加正確了”。①　　“僅僅是公司的名稱、股東和管理人員一致或者一個(gè)公司持有另一個(gè)公司股權(quán)的事實(shí)，并不能充分證明放棄公司獨(dú)立地位的法律擬制是合理的。……證據(jù)必須證明該公司其實(shí)是被組織或者被用來(lái)逃避、拖延或者欺騙債權(quán)人的，而且僅僅是一個(gè)滿足法律上形式條件的工具（‘legal paraphernalia’observing form only），在實(shí)質(zhì)上和在現(xiàn)實(shí)中并沒(méi)有作為一個(gè)獨(dú)立實(shí)體存在?！雹凇　≡贗n re Tureaud案中，證據(jù)支持合并由一個(gè)個(gè)人債務(wù)人所控制的關(guān)聯(lián)公司。在該案中，組織關(guān)聯(lián)公司的目的是為了逃避和拖延債權(quán)人判決的執(zhí)行，轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的惟一目的是把財(cái)產(chǎn)放在債權(quán)人所能得到的范圍之外。從法院發(fā)現(xiàn)的事實(shí)來(lái)看，情況是極為嚴(yán)重的：Tureaud在他全資擁有的公司之間轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，毫不顧及這些公司的獨(dú)立地位；他像使用自己的財(cái)產(chǎn)一樣使用公司財(cái)產(chǎn)；他把這些公司作為一個(gè)統(tǒng)一的經(jīng)濟(jì)單位來(lái)運(yùn)營(yíng)；這些公司之間存在著交叉的保證和抵押；運(yùn)營(yíng)成本的支付不考慮資金的來(lái)源；公司的資金和財(cái)產(chǎn)被Tureasud及其家人為了個(gè)人的利益和享樂(lè)而使用。

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