商法總論

內(nèi)容概要

在市場經(jīng)濟條件下，我國應不應當有一部市場交易領(lǐng)域內(nèi)的基本法，回答是肯定的，我們認為應當有一部這方面的基本法。但是，為什么至今還沒有呢？甚至連要制定這方面的基本法的動向也不明顯呢？原因是多方面的。但是主要有兩方面的原因：一是長期以來我們沒有進行市場經(jīng)濟的建設，現(xiàn)在雖然采取了市場經(jīng)濟的體制，但剛剛起步，還很不成熟，因此，缺少市場交易法賴以脫穎而出的市場經(jīng)濟的市場交易實踐。二是缺乏與市場交易法相適應的科學、先進的理論支撐。其表現(xiàn)之一是研究的方法跟不上我國市場經(jīng)濟發(fā)展的步伐，長期以來習慣于用陳舊的、簡單的商品經(jīng)濟的思維，來對待社會主義市場經(jīng)濟的市場交易的法律；重公司、票據(jù)、海商、保險等各個分支領(lǐng)域的所謂“實務”研究，往往陷于對法條的注釋性的解說，而缺乏系統(tǒng)的、從市場交易客觀規(guī)律的高度抽象出市場交易實踐中的一般理論。表現(xiàn)之二是研究觀念的落后，集中表現(xiàn)為缺乏主體意識，習慣以特別法的觀念研究“特別法”的主張居于主導地位，這就無法擺脫特別法的思維定式，只能在近代商法的框架內(nèi)游移、徘徊，難于迎頭跨入現(xiàn)代商法的新時代。

書籍目錄

第一章 商法本體論　第一節(jié) 市場、商人和交易：商法的三個基礎性概念　　一、市場　　二、商人　　三、交易　　四、商法中的“商”就是市場交易　　五、“交易”貫穿于“市場”、“商人”和“商法”三個概念之中　第二節(jié) 商法的概念　　一、最初的市場交易行為準則是習慣　　二、近代的市場交易準則是國家立法　　三、現(xiàn)代商法是市場交易的基本行為準則　第三節(jié) 論商法的調(diào)整對象　　一、商法原本調(diào)整的對象就是市場交易關(guān)系　　二、“商事關(guān)系”是民法“形式理性”的產(chǎn)物　　三、現(xiàn)代商法的調(diào)整對象是現(xiàn)代市場交易關(guān)系　　四、我國應當建立科學的調(diào)整市場交易關(guān)系的現(xiàn)代商法體系第二章 商法的性質(zhì)和地位　第一節(jié) 商法是自然法　　一、自然法的本質(zhì)是規(guī)律：對“自然”一詞含義的探索　　二、商法是市場交易規(guī)律的反映　　三、自然法精神在商法中的貫徹  第二節(jié) 商法是發(fā)現(xiàn)法　　一、法律生成路徑的兩種理論：建構(gòu)論唯理主義與進化論理性主義　　二、商法發(fā)現(xiàn)路徑的三種理論解釋　　三、商法的發(fā)現(xiàn)：商人市場交易實踐中的發(fā)現(xiàn)　　四、商法作為發(fā)現(xiàn)法的意義：克服商法制定法的弱點　第三節(jié) 商法的體系　　一、硬商法　　二、軟商法　第四節(jié) 商法是市場經(jīng)濟的基本法　　一、市場經(jīng)濟解析　　二、商法理念與市場經(jīng)濟　　三、商法是市場經(jīng)濟的基本法第三章 原生態(tài)商法——軟商法  第一節(jié) 軟法：軟商法的理論思維領(lǐng)域　　一、軟法是什么：傳統(tǒng)教科書法律概念的顛覆　　二、軟法的特征　　三、軟法與其他相似概念的區(qū)別　第二節(jié) 軟商法：我國商法研究的前沿領(lǐng)域　　一、軟商法的概念界定　　二、軟商法的法理基礎　　三、軟商法的價值　　四、軟商法何以實施第四章 商會（行業(yè)協(xié)會）　第一節(jié) 商會自律的目標：增進行業(yè)整體利益　第二節(jié) 商會緣何自律：克服市場失靈與政府失靈的第三條道路　　一、逐利行為導致的市場失靈　　二、信息不對稱導致的政府失靈　　三、商會自律作為第三條道路　第三節(jié) 商會何以自律：自定規(guī)則與處罰權(quán)　　一、自定規(guī)則　　二、商會處罰權(quán)　第四節(jié) 商會失靈：商會自律目的濫用之限制　第五節(jié) 商會制定軟商法的權(quán)利：以保險行業(yè)協(xié)會為例　　一、引言：事起“重慶保險行業(yè)協(xié)會涉嫌價格壟斷”案　　二、保險行業(yè)協(xié)會有權(quán)制定規(guī)則嗎　　三、保險行業(yè)協(xié)會規(guī)則制定權(quán)來源于何處　　四、保險行業(yè)協(xié)會規(guī)則制定權(quán)的邊界何在　　五、誰來監(jiān)督保險行業(yè)協(xié)會的規(guī)則制定權(quán)　第六節(jié) 區(qū)域經(jīng)濟一體化的通道：商會　第七節(jié) 整合我國的商會第五章 商法的演進　第一節(jié) 家商一體的古代商法　第二節(jié) 以商人交易習慣為行為規(guī)范的中世紀商法　第三節(jié) 民族化、國家化的近代商法　第四節(jié) 趨向世界統(tǒng)一的現(xiàn)代商法　第五節(jié) 商會對商法演進的影響第六章 現(xiàn)代商法——《美國統(tǒng)一商法典》　第一節(jié) 《美國統(tǒng)一商法典》產(chǎn)生的歷史背景　第二節(jié) 《美國統(tǒng)一商法典》的特征　第三節(jié) 《美國統(tǒng)一商法典》的原則　第四節(jié) 《美國統(tǒng)一商法典》的體系、結(jié)構(gòu)　第五節(jié) 《美國統(tǒng)一商法典》的主要內(nèi)容第七章 我國商法的歷史與發(fā)展　第一節(jié) 我國商法的歷史　第二節(jié) 影響我國商法發(fā)展的歷史原因　第三節(jié) 我國商法現(xiàn)代化中的理論陷阱　第四節(jié) 我國商法現(xiàn)代化道路的選擇　第五節(jié) 我國商法典的編纂第八章 市場主體　第一節(jié) 市場主體的沿革　　一、作為一個階層的古代和中世紀商法中的商人　　二、近代商法中的商人作為一種特殊身份　　三、現(xiàn)代商人是素質(zhì)商人　第二節(jié) 市場主體的范圍和分類　第三節(jié) 市場主體資格的取得　第四節(jié) 代理商第九章 市場行為　第一節(jié) 市場行為的演進　第二節(jié) 我國建立市場行為法律制度的必要性　第三節(jié) 市場行為法律制度的特征　第四節(jié) 市場行為的形式和內(nèi)容　第五節(jié) 商務合同第十章 商人權(quán)利救濟　第一節(jié) 商人權(quán)利救濟的演進　第二節(jié) 非訴訟爭端解決機制　　一、為什么商人樂于選擇非訴訟糾紛解決機制　　二、非訴訟爭端解決機制的類型　第三節(jié) 仲裁是解決商務糾紛的主要方法　　一、仲裁的性質(zhì)：契約性與自治性　　二、仲裁的優(yōu)點：商務糾紛為何選擇仲裁　　三、仲裁事項：為何多為商務糾紛　　四、仲裁的發(fā)展趨勢參考文獻

章節(jié)摘錄

從商人的歷史來源可知，商人階層是專為市場交易而生的一個階層，或者說，由于市場交易的需要，自然出現(xiàn)的一群以市場交易為職業(yè)的人。對這個階層中的個體來說，他們通過販賣商品、提供勞務等賺取利潤，以滿足自己生活的需要，并積累資本以便進一步擴大經(jīng)營。因此，《現(xiàn)代漢語常用詞詞典》對商人的定義是：“舊社會販賣商品從中謀利的人；現(xiàn)泛指從事商品經(jīng)營活動的人”。這個定義針對的就是商人個體。不過，上述商人的定義屬于經(jīng)濟學范疇。我國商法學界的一些學者將經(jīng)濟學上的商人概念與法學上的商人概念區(qū)別對待，認為在經(jīng)濟生活中，商人主要是指從事貨物交易的人。在法律上，商人主要是指從事商業(yè)經(jīng)營或為商事法律行為的主體。一般來說，商人中的“商”是指它的職業(yè)屬性?！叭恕笔侵笍氖律虡I(yè)活動的權(quán)利主體。事實上，經(jīng)濟學上的“商人”與法學上的“商人”概念不應當分離，法律中對商人的調(diào)整，應該是經(jīng)濟學上所認定的商人。上述將經(jīng)濟學與法學商人相分離的定義，事實上也沒有做到分離。法學中商人的概念，是指從事商業(yè)營業(yè)的主體，經(jīng)濟學上將商人的概念界定為“從事商業(yè)營業(yè)的人”也未嘗不可?，F(xiàn)代商人，除了經(jīng)銷商以外，還包括制造商、證券商、保險商、運輸商（含海商）、廣告商、代理商等。因此，完善的現(xiàn)代商人制度，就是經(jīng)濟學上的現(xiàn)代企業(yè)制度的法律用語。不過，現(xiàn)代商法更注重的是商人的專門知識和技能，《美國統(tǒng)一商法典》對商人的定義是：“是指經(jīng)營某種貨物的人，或者其職業(yè)表明他對交易所涉及的慣例或者貨物具有專門知識或者技能的人，或者他因雇用其職業(yè)表明具有此種專門知識或技能的代理人、經(jīng)紀人或其他中間人而被視為具有此種專門知識或者技能的人”。關(guān)于商人的概念及其他方面的問題，我們還要在下文中討論，在此不再贅述。

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