刑法總論

前言

　　中國人民大學(xué)出版社推出的“臺灣法學(xué)研究精要叢書”連續(xù)引入我國臺灣地區(qū)法學(xué)領(lǐng)域的拔尖之作，在祖國大陸法學(xué)界產(chǎn)生了積極的學(xué)術(shù)影響。整套叢書開始出版的主要是民商法、行政法和訴訟法方面的著作，現(xiàn)在又要陸續(xù)推出刑法系列，這是令人欣慰的。　　臺灣地區(qū)的刑法學(xué)和大陸的刑法學(xué)之間存在密切聯(lián)系。臺灣的老一輩刑法學(xué)家韓忠謨教授等，都是在祖國大陸完成學(xué)業(yè)以后去臺灣的，可以說是在臺灣承續(xù)了自清末以降從大陸法學(xué)引入的刑法學(xué)傳統(tǒng)。在大陸20世紀80年代初開始恢復(fù)刑法學(xué)的學(xué)術(shù)研究的時候，又恰恰是臺灣的刑法學(xué)著作起到了一定的啟蒙作用。例如韓忠謨教授的《刑法原理》一書就以影印的方式在大陸出版，為我們當時了解刑法理論研究的世界現(xiàn)狀打開了一扇學(xué)術(shù)的門窗。

內(nèi)容概要

　　這是一本平實易懂又兼顧多數(shù)見解的刑法總論教科書，旨在令讀者對刑法的學(xué)說理論建立“初步而通盤的理解”，對于初學(xué)刑法總則的讀者而言，是一部相當容易消化吸收的刑總教科書：以嚴密的體系架構(gòu)闡明作者的主張，在刑法學(xué)說理論紊亂之現(xiàn)狀下，尋回既有的學(xué)說理論傳統(tǒng)思想?！　”緯?008年增修時除了將日本最新的刑法理論加以介紹，進而運用于詮釋臺灣地區(qū)“刑法”規(guī)定外，亦盡可能地對德國刑法規(guī)定與理論加以說明及比較檢討，同時將留德學(xué)者所著教科書之重要內(nèi)容（多數(shù)采德國刑法理論）與目前最新實務(wù)見解納入其中，期使讀者既能清晰了解刑法體系架構(gòu)，合理詮釋新修定“刑法”總則條文，亦能正確掌握實務(wù)立場以及日本、德國刑法規(guī)定與理論的發(fā)展脈絡(luò)?！　o論法科學(xué)生或法律工作者，皆可借由體系完備、理路清晰的本書，建立深厚的刑法學(xué)素養(yǎng)。

作者簡介

　　陳子平，東吳大學(xué)法律學(xué)系法學(xué)士、日本早稻田大學(xué)法學(xué)碩士、日本早稻田大學(xué)博士課程修畢?，F(xiàn)任東吳大學(xué)法律學(xué)系專任教授。

書籍目錄

第一篇 刑法之基礎(chǔ)理論　第一章 刑法之意義與功能　第二章 刑法之歷史與理論　第三章 刑法之基本原則　第四章 刑法之效力　第五章 刑法之基本用語第二篇 犯罪論　第一章 犯罪之概念與犯罪論之體系　第二章 行為論　第三章 構(gòu)成要件論　第四章 違法性論　第五章 責(zé)任論　第六章 未遂犯論　第七章 正犯與共犯論　第八章 罪數(shù)(競合)論第三篇 刑罰論　第一章 刑罰之概念　第二章 刑罰之適用　第三章 刑罰之執(zhí)行　第四章 刑罰之消滅第四篇 保安處分論　第一章 保安處分之意義與沿革　第二章 保安處分之基礎(chǔ)　第三章 保安處分與刑罰之關(guān)系　第四章 臺灣地區(qū)“刑法”上之保安處分　第五章 保安處分之宣告與執(zhí)行

章節(jié)摘錄

　　刑法僅以高度有害之行為當中，具有得以刑罰制裁之行為作為對象，而此等行為稱為“當罰的（strafwlirdig）行為”。行為之所以具有當罰性，乃由于該行為屬于違反法秩序之行為。不過，并非所有的當罰行為皆構(gòu)成刑法學(xué)上之犯罪，唯有違反刑罰法規(guī)而被評價為“可罰的（strafbar）”侵害行為，才構(gòu)成刑法學(xué)上之犯罪。換言之，國家根據(jù)謙抑主義之要求，僅從當罰行為中，抽取出真正有處罰必要之行為，當作“犯罪”而科處刑罰，此等犯罪，即屬于“形式意義之犯罪”?！　　靶问揭饬x之犯罪”可分為，屬于刑法解釋學(xué)“刑法各論”及“刑法總論”之研究對象的犯罪概念。前者，即為個別化、抽象化、類型化之犯罪概念，或稱“個別類型概念之犯罪”，如殺人罪、放火罪、強盜罪、竊盜罪等概念，例如，A射殺B、C刺死D、E勒死F等行為，經(jīng)個別化、抽象化、類型化之后，皆歸納于一個個別化犯罪類型“殺人罪”當中的“殺人”之犯罪概念。后者，乃由殺人罪、放火罪、強盜罪、竊盜罪、偽造文書罪、收受賄賂罪等刑法分則中，全部的各個犯罪之共通要素所構(gòu)成的犯罪概念，或稱“一般概念之犯罪”，亦可稱之為“具概括性的上位犯罪概念”?！　⌒谭傉摦斨校苑治?、說明一般概念或上位概念之犯罪為任務(wù)的研究范疇，即犯罪論。而對于一般概念或上位概念之犯罪進行分析、加以闡明，意義就在于明確界定“犯罪”與“非犯罪”之類似現(xiàn)象間之界線，并賦予犯罪認定上之統(tǒng)一原理。為達到此目的，乃以犯罪概念之體系構(gòu)成、體系思考作為核心議題，而犯罪之體系性意義，即在于賦予處罰與不處罰之根據(jù)，或稱可罰與不可罰之理由。其內(nèi)容，詳述于本章第二節(jié)。在刑法中，僅以高度有害行為而具有可用刑罰加以制裁之性質(zhì)的行為作為對象，　并稱之為“當罰的行為”。當罰行為之成立，首先，以具有不法或違法性為必要，　亦即無論行為入主觀上是否認識其行為之違法，皆以該行為客觀上違反法的命令　或禁止為必要，但行為僅違反法的命令或禁止，亦未必適合于刑罰之制裁，例如，　精神病患者因精神病發(fā)作而殺人，將該殺人者收容于監(jiān)獄，實毫無意義；其次，　以具有責(zé)任或有責(zé)性為必要，亦即必須于社會通念之應(yīng)報觀念上，能就該行為而　非難行為人、追究該責(zé)任，若不能對行為人加以非難，即對于行為人無非難可能　性，則不具有“責(zé)任”或“有責(zé)性”。當罰的行為，雖是違法且有責(zé)之行為，但并非一切的當罰行為皆可當作犯罪而處　罰之。根據(jù)謙抑主義之要求，國家僅就當罰行為中真正有處罰必要之行為，以其　為犯罪而科處刑罰，此即“可罰的行為”?！∫弧⒁饬x　刑法上，一般概念之犯罪，指該當于構(gòu)成要件之違法且有責(zé)之行為，亦即，“犯罪”必須是具有構(gòu)成要件該當性、違法性、有責(zé)性（責(zé)任）等三種屬性之行為。可知，犯罪之構(gòu)成，其要素有：行為、構(gòu)成要件該當性、違法性、有責(zé)性，而“行為”是犯罪成立之基本要素，此亦符合行為主義“處罰之對象乃行為”、“犯罪乃行為”之原則，至于犯罪成立之要件，則是“構(gòu)成要件該當性”、“違法性”、“有責(zé)性”。犯罪構(gòu)成要素，即成立刑法上之犯罪時所需之要素，而犯罪成立要件，則為犯罪　成立上所需之條件?！《⒁亍。ㄒ唬┓缸锔拍钪谝灰兀骸靶袨椤薄》缸铮仨毷恰靶袨椤??！【腿缤V語“思想是免稅的”所示，凡是僅屬于思想、人格等內(nèi)在之事實，不能成為犯罪，不能成為處罰之對象，此即行為主義“無行為則無犯罪”之原則。因此，首先，犯罪必須是表現(xiàn)于外在之客觀行為。　　至于能成為刑法對象之“行為”，其意義及內(nèi)容如何，則有不同之理解。如后述之第二章“行為論”所示，本書采“社會行為論”之立場，主張“行為”是具有社會意義之“人”的舉止，不包括動物之活動、自然現(xiàn)象等，行為主體，即犯罪行為者，則以“人”為限?！　。ǘ┓缸锔拍钪诙兀骸皹?gòu)成要件該當性”　　犯罪，必須是該當于刑罰法規(guī)所規(guī)定之構(gòu)成要件之行為?！　∫雷镄谭ǘㄖ髁x之要求，任何當罰的行為，都必須具備構(gòu)成要件該當性，若不該當于刑罰法規(guī)所規(guī)定之構(gòu)成要件，則無法成為刑法上之犯罪，亦即現(xiàn)實之具體犯罪行為必須符合一定之法律上之類型（定型），而該法律上之類型即為“構(gòu)成要件”?！　￡P(guān)于構(gòu)成要件之意義，學(xué)說見解分歧，如后述第二篇第三章“構(gòu)成要件論”所示，本書立場采“人的不法二元論”之“違法行為類型說”?！　。ㄈ┓缸锔拍钪谌兀骸斑`法性”　　犯罪，必須是具有違法性之行為?！　　斑`法性”，即違反法秩序之性質(zhì)。法秩序是為保護法益而形成，因此，若無法益之侵害，則無違法性之存在，此種“無法益之侵害則無違法性、無犯罪之成立”之原則，又稱“法益侵害不可缺原則”或“法益保護原則”?！　￡P(guān)于違法性之意義與本質(zhì)，學(xué)說見解分歧，如后所述，本書立場指“結(jié)果反價值暨行為反價值二元論”，亦即“人的不法二元論”，認為違法性之本質(zhì)，就是脫離社會相當性之法益侵害或侵害法益之危險。此外，嚴格而言，違法性（Rechtswid—rigkeit）系指行為違反法，而不法（LInrecht）乃指違法行為本身。唯本書主張違法性即不法，不法即違法性，因為在刑法上并無區(qū)別違法性與不法之實質(zhì)意義，故無區(qū)別違法性與不法之必要?！　。ㄋ模┓缸锔拍钪谒囊兀骸坝胸?zé)性”（責(zé)任）　　犯罪成立，必須具備有責(zé)性（責(zé)任）。無責(zé)任之行為人之行為，縱其行為具構(gòu)成要件該當性且違法，亦不構(gòu)成犯罪，不受刑罰之處罰；換言之，行為人之行為，即便該當于構(gòu)成要件且違法，若不具非難或無非難可能性，則不成立犯罪，不能加以處罰，此即責(zé)任主義之“無責(zé)任則無刑罰”原則，例如“刑法”第18條第1項、第19條第1項之規(guī)定。　　關(guān)于“責(zé)任”（有責(zé)性）之意義與本質(zhì)，學(xué)說上有不同之見解，如后述第五章“責(zé)任論”第一節(jié)“責(zé)任之概念”中所示，本書立場采法的責(zé)任論，認為責(zé)任乃法的非難或非難可能性。叁、犯罪之本質(zhì)　　關(guān)于犯罪之本質(zhì)，啟蒙時期以后之歐洲，以von Feuerbach所主張的權(quán)利侵害說為主流，即以權(quán)利之侵害作為犯罪之本質(zhì)。邁入20世紀之后，法益侵害說成為通說，以對于國家所保護之利益價值（Gut）之侵害或危險（即法益之侵害或侵害危險）作為犯罪之本質(zhì)。而對于法益之概念，如Richar-d I_tonig（1890一）主張，應(yīng)將法益當作立法目的而于各個刑罰法規(guī)中承認之，或如Erich Schwinge-（1903一）主張，將法益視為刑法上解釋與概念構(gòu)成之指標，致使法益概念產(chǎn)生重大轉(zhuǎn)變。　　至納粹德國時期，則出現(xiàn)如Friedrich Schaffstein（1905一）之主張，以犯罪之本質(zhì)，并非法益之侵害，而是義務(wù)之違反，即以義務(wù)犯之概念掌握犯罪之本質(zhì)，而全面否定法益侵害說之見解，至今則是以行為反價值一元論，即人的不法一元論之主張重現(xiàn)?！　?zhàn)后德國之刑法學(xué)者}tans Welzel（1904—1977），以目的行為論為基礎(chǔ)，提倡“人的不法”概念，主張作為犯罪要素的“不法”，除應(yīng)考量作為結(jié)果反價值（結(jié)果非價）之法益侵害之外，尚須考慮與行為人相關(guān)聯(lián)之人的不法之行為反價值（行為非價），從而極力展開所謂結(jié)果反價值暨行為反價值二元論，又稱為人的不法二元論或人的違法二元論，至今已形成通說立場。

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