一個知識論上的刑法學(xué)思考

前言

　　中國人民大學(xué)出版社推出的“臺灣法學(xué)研究精要叢書”連續(xù)引入我國臺灣地區(qū)法學(xué)領(lǐng)域的拔尖之作，在祖國大陸法學(xué)界產(chǎn)生了積極的學(xué)術(shù)影響。整套叢書開始出版的主要是民商法、行政法和訴訟法方面的著作，現(xiàn)在又要陸續(xù)推出刑法系列，這是令人欣慰的?！　∨_灣地區(qū)的刑法學(xué)和大陸的刑法學(xué)之間存在密切聯(lián)系。臺灣的老一輩刑法學(xué)家韓忠謨教授等，都是在祖國大陸完成學(xué)業(yè)以后去臺灣的，可以說是在臺灣承續(xù)了自清末以降從大陸法學(xué)引入的刑法學(xué)傳統(tǒng)。在大陸20世紀(jì)80年代初開始恢復(fù)刑法學(xué)的學(xué)術(shù)研究的時候，又恰恰是臺灣的刑法學(xué)著作起到了一定的啟蒙作用。例如韓忠謨教授的《刑法原理》一書就以影印的方式在大陸出版，為我們當(dāng)時了解刑法理論研究的世界現(xiàn)狀打開了一扇學(xué)術(shù)的門窗。此后，隨著大陸刑法學(xué)理論迅速發(fā)展，尤其是大陸法學(xué)和英美法學(xué)的刑法學(xué)教科書和專著大量地翻譯出版，臺灣地區(qū)刑法學(xué)的學(xué)術(shù)影響力有所下降。

內(nèi)容概要

本書按照“刑法總論”、“刑法各論”、“刑事政策與刑事訴訟法”、“法律與文學(xué)”四篇順序撰寫，先交代刑法體系的流變，再談背景知識?？傉摬糠纸榻B刑法的獨特性、社會功能、體系流變、信賴原則、不作為、中止犯、誤想防衛(wèi)等問題。各論部分介紹肇事逃逸、妨害性自主罪、信用卡濫用、教師懲戒行為的刑法問題，欺詐、盜竊等具體罪行的最新實踐演變和理論成果?！靶淌抡吲c刑事訴訟法”部分，結(jié)合臺灣地區(qū)“刑法”的適用與程序法的關(guān)系，對于經(jīng)濟(jì)犯罪、“少年事件處理法”、被告防御權(quán)、特殊辦案方式、臥底警探的程序法．證人保護(hù)法、刑事政策及相關(guān)學(xué)科等問題進(jìn)行探討，其研究領(lǐng)域不僅為刑事司法的重大問題，而且關(guān)系具體法律應(yīng)用和立法的灰色地帶，彰顯作者在規(guī)制惡的領(lǐng)域潛心研究以求善境的決心和勇氣?！胺膳c文學(xué)”部分的三篇文章則是作者對于刑法學(xué)研習(xí)方法與路徑的深入思考。

作者簡介

林東茂，臺灣“中央”警察大學(xué)法學(xué)學(xué)士、法學(xué)碩士，德國慕尼黑大學(xué)法學(xué)博士?，F(xiàn)任臺灣東吳大學(xué)法學(xué)院教授。

書籍目錄

第一篇  刑法總論  第一章  刑法知識的社會功能    壹、引言    貳、刑法的獨特性    叁、刑法的社會功能    肆、刑法知識的傳布    伍、刑法知識的經(jīng)濟(jì)    分析    陸、結(jié)語    柒、回應(yīng)  第二章  一個知識論上的刑法學(xué)    思考——刑法體系的思    想根源試探    壹、前言    貳、刑法體系的流變    叁、社會科學(xué)不等于實證    肆、法律的基礎(chǔ)是實證    伍、立法除實證外，還兼顧價值    陸、法律解釋除實證外，還兼顧價值    柒、結(jié)語  第三章  信賴原則的適用范疇與界限    壹、超越容許的危險，才有過失    貳、信賴原則的概念及其適用范疇    叁、信賴原則的界限    肆、臺灣地區(qū)實務(wù)意見  第四章  當(dāng)愛已成往事——評臺北地院1998年第1565號判決    壹、案例事實    貳、判決要旨    叁、判決評析  第五章  中止犯    壹、前言    貳、中止犯的法律效果    叁、寬待中止犯的理由    肆、自愿中止的核心意義    伍、非結(jié)果犯的中止    陸、結(jié)語  第六章  誤想防衛(wèi)    壹、前言    貳、誤想防衛(wèi)的概念    叁、誤想防衛(wèi)的處理    肆、總結(jié)與本文立場（代結(jié)語）  第二篇  刑法各論  第一章  肇事逃逸——評“高等法院”2000年交上訴字第9號判決    壹、案例事實    貳、判決要旨    叁、判決評釋  第二章  評“刑法”“妨害性自主罪”的修正    壹、前言    貳、鳥瞰修正內(nèi)容    叁、值得肯定的修正    肆、不盡圓滿的修正    伍、還有討論余地的修正    陸、結(jié)語  第三章  信用卡濫用的刑法問題    壹、前言    貳、信用卡濫用是典型的經(jīng)濟(jì)犯罪    叁、無給付意愿與能力濫簽信用卡    肆、偽造信用卡并持以消費    伍、冒用他人的信用卡    陸、偽造身份證件等資料申請信用卡    柒、結(jié)語  第四章  教師懲戒行為的刑法問題    壹、序言    貳、懲戒行為可能成立傷害罪    叁、懲戒的結(jié)果可能成立強(qiáng)制罪    肆、懲戒行為可能成立妨害行動自由罪    伍、懲戒行為可能成立毀損罪    陸、關(guān)于學(xué)校生活公約的刑法效果    柒、結(jié)語  第五章  校園暴行的法律問題    壹、序言    貳、學(xué)生對學(xué)校設(shè)施加以破壞的法律問題    叁、學(xué)生對于學(xué)生施加暴行的法律問題    肆、學(xué)生對老師施加暴行的法律問題    伍、老師對學(xué)生施加暴行的法律問題    陸、校園暴行防治法有用嗎？有必要嗎？   第六章  詐欺或竊盜——一個案例的檢討    壹、前言：從一個真實的案例談起    貳、成立詐欺與竊盜以外的罪？    叁、詐欺罪是否可能？    肆、為什么是竊盜罪？    伍、后語：誤作處分的警察有罪否？  第七章  詐欺罪的財產(chǎn)損害    壹、前言    貳、鳥瞰詐欺罪的基本結(jié)構(gòu)    叁、關(guān)于財產(chǎn)的概念    肆、與使用目的重大的背離，是一種財產(chǎn)損害    伍、具體的危險，也是一種財產(chǎn)損害    陸、臺灣地區(qū)實務(wù)意見與檢討    柒、結(jié)語  第八章  加重竊盜——實務(wù)相關(guān)見解評析    壹、前言    貳、攜帶兇器行竊    叁、在車站碼頭行竊    肆、結(jié)伙三人行竊    伍、夜人住宅行竊    陸、乘災(zāi)害行竊    柒、加重竊盜的著手    捌、結(jié)語第三篇  刑事政策與刑事訴訟法  第一章  經(jīng)濟(jì)犯罪的幾個現(xiàn)象面思考    壹、前言    貳、什么是經(jīng)濟(jì)犯罪？    叁、經(jīng)濟(jì)犯罪與其他類似現(xiàn)象    肆、形成經(jīng)濟(jì)犯罪的相關(guān)原因    伍、經(jīng)濟(jì)犯罪的抗制（代結(jié)語）  第二章  評“少年事件處理法”修正    壹、前言    貳、鳥瞰“少事法”結(jié)構(gòu)    叁、“少事法”的思想根源    肆、值得稱許的一些修正    伍、失妥的修正    陸、對于矯正學(xué)校的一些疑慮    柒、結(jié)語  第三章  被告防御權(quán)——評“最高法院”1998年臺非字第407號判決    壹、案例事實    貳、裁判要旨    叁、判決評析  第四章  特殊辦案方式的法律難局——評“高等法院”1998年上字第4868號判決    壹、案例事實    貳、判決要旨    叁、判決評析    肆、法的評價與美的審查皆在創(chuàng)造喜悅（代結(jié)語）      附錄：德國刑事追訴上各邦法務(wù)部與內(nèi)政部    運用線民與臥底警察共同綱領(lǐng)  第五章  臥底警探的程序法上問題    壹、前言    貳、臥底警探的類似概念    叁、臥底警探及運用上的合憲性    肆、運用臥底警探的程序法上原則    伍、臥底警探的證人身份    陸、有關(guān)臥底審查的證據(jù)能力    柒、試擬臥底警探條款（代結(jié)語）  第六章  “證人保證法”鳥瞰    壹、立法緣起    貳、現(xiàn)有證人保護(hù)的主要法律    叁、證人在何種情況下值得保護(hù)    肆、保護(hù)程序    伍、保護(hù)措施    陸、保護(hù)措施的執(zhí)行（代結(jié)語）  第七章  刑事政策及其相關(guān)學(xué)科    壹、序言    貳、刑事政策的核心意義    叁、犯罪學(xué)與刑事政策    肆、刑事法學(xué)與刑事政策    伍、犯罪偵查學(xué)與刑事政策    陸、以竊盜罪為例，說明不同刑事學(xué)科的研究重心    柒、比較法學(xué)與刑事政策    捌、法哲學(xué)與刑事政策的基本原則    玖、結(jié)語  第八章  刑事政策與自由主義    壹、前言    貳、刑事政策的意義    叁、刑事政策與其他刑事學(xué)    肆、刑事政策的基本原則    伍、自由主義要論    陸、對于美國若干犯罪抗制法案的批評    柒、死刑不抵觸自由主義    捌、結(jié)語  第九章  徘徊于有效性與法治國之間的犯罪控制    壹、犯罪這個現(xiàn)象    貳、刑事訴訟法的任務(wù)    叁、刑事訴訟處于有效性及合法性之問    肆、刑事訴訟的偵查與強(qiáng)制手段    伍、展望第四篇  法律與文學(xué)  第一章  法律與文學(xué)    壹、前言    貳、法律人的文學(xué)家    叁、法律是社會科學(xué)，但更近于人文學(xué)科    肆、法律與文學(xué)的異同    伍、法律可以從文學(xué)得到什么  第二章  與談《我愿意為你朗讀》  第三章  法學(xué)方法，即非方法，是名方法    壹、前言    貳、法學(xué)方法是否科學(xué)方法    叁、科學(xué)與法學(xué)的持續(xù)探求    肆、法律的究竟真義不可得    伍、心是最重要的法學(xué)方法

章節(jié)摘錄

　　刑法劃定人的活動界線，意味著界線內(nèi)的活動不受干擾。逾越界線的活動，國家也只有一定程度的干涉，不能處罰過度。舉例而言，人人享有說話的自由，包括亂說話的自由，以及吹牛、拍馬屁、故作姿態(tài)、笑謔的自由；只是，亂說話不能攻擊他人的社會聲望。刑法對于攻擊人格的亂說話，有干涉的規(guī)定，此即公然侮辱與誹謗。被誹謗者也許視名譽為第二生命，在詭譎的誹謗疑云里以死明節(jié)，刑法就此只能過問誹謗的行為，對于更大的悲劇唯有冷眼覷之。干壞事的人，只有在其壞的基礎(chǔ)程度里承擔(dān)后果。李斯特說，刑法是犯罪人的大憲章，其義乃得理解。　　與刑法秩序為敵的人，必須承擔(dān)處罰后果?？墒牵幜P此人，對于此人自身，以及對于社會大眾有何功能？德國刑法史上為此有過激烈爭戰(zhàn)，烽煙數(shù)十年。有認(rèn)為，處罰是為了實現(xiàn)正義，為了救贖犯罪人的性靈，別無目的。有些人則認(rèn)為，處罰是前瞻未來，預(yù)防犯罪；處罰犯罪人，以儆效尤，殺雞儆猴。亦有認(rèn)為，處罰是為了防衛(wèi)社會；有社會危險性的人，才值得處罰，處罰的輕重端視危險性的高低。這些爭執(zhí)只是19世紀(jì)中葉以后，形上學(xué)與實證論兩條戰(zhàn)線的支流而已。這個爭辯已成過眼云煙?，F(xiàn)在來看，處罰一個人，同時彰顯數(shù)種功能，是清楚不過的事。處罰犯罪人，既為了使其贖罪以實現(xiàn)正義，也試圖扭轉(zhuǎn)其危險性格以防衛(wèi)社會，兼以正告社會大眾國家貫徹刑法的決心，潛在的犯罪人因而知所警惕。這些當(dāng)然都是理想，理想總有難竟之時，而且可能是多時。國家的理想與個人的理想，雖有挫敗之時，但理想?yún)s不能沒有。理想代表憧憬與浪漫，種種行動都要指向這個境地，否則再多的資源與力氣都將虛擲?！　≈链藶橹?，我們所見的刑法如同冷肅冬日，無邊落木蕭蕭下，只對人干涉與處罰。發(fā)動處罰，以特定行為符合法條的描述為前提，刑法術(shù)語稱作“構(gòu)成要件該當(dāng)性”，傳統(tǒng)的官用語言以及俗話所稱“該當(dāng)何罪”。總之，入罪于人必須于法有據(jù)。然則，于法有據(jù)又從事了什么生產(chǎn)？提供了什么社會利益？　　這里只能簡單舉例，說明干涉與處罰的終極結(jié)果，仍是提供某種社會利益。汽車駕駛追撞機(jī)車騎士逃逸，騎士報案，受理的警察在文書上填寫“不小心摔傷”，自座，此人傲慢駁斥，不退。我問所里秘書究竟，秘書說，此人為四乃曼博士生，自弗賴堡轉(zhuǎn)來慕大；四乃曼認(rèn)定我使用研究室的時間不會比愛徒多，所以應(yīng)讓位，并須即刻交出鑰匙。交出鑰匙，從此不能自由進(jìn)出研究所大門，研究室更無權(quán)使用。這景況的突兀與難堪，如同戰(zhàn)場上被襲擊繳械。與我同時被繳械的，還有顏厥安教授與張麗卿教授。我悻悻然告訴菲利普，未獲解決。我不再爭執(zhí)，只說，在臺灣要趕走一個無賴，也會先行告知。令我迷惑者，行銷人性尊嚴(yán)最不遺余力的地方，不就是大學(xué)法學(xué)院嗎？　　失望父親所述的檢察官，還有四乃曼，很可能皆為特例，很可能早有奇特的人格傾向，但也大可警惕了。一個檢察官對自己的至親發(fā)出權(quán)力的傲慢，一個如日中天的刑法學(xué)者只把人性尊嚴(yán)當(dāng)作觀念來談，不得不讓我們疑惑刑法這塊疆土有其扭曲人性的力量了?！　≡诂F(xiàn)代社會里，學(xué)問的生命獨大于生命的學(xué)問，這是嚴(yán)重的知識偏食。自外于生命的知識越是追求，離去生命就越遙遠(yuǎn)。犯罪學(xué)、法律學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)如此，社會科學(xué)皆如此，自然科學(xué)也不例外。自外于生命的知識當(dāng)中，刑法是尤為特殊的一類。減緩人性扭曲的救病良方，知識胃口的平衡應(yīng)當(dāng)頗為重要。在刑法的疆場里，在更廣的法律領(lǐng)域里，有時不妨抽身而出，與其他偉大的靈魂安靜對晤，培育一些敏銳的同情與好奇，以及與萬物溝通的能力。當(dāng)然，知識胃口的平衡未必可救人性扭曲，心靈的僵固有其幽微與復(fù)雜的種因，這里不能暢談，亦非吾力可以談。叁、刑法的社會功能　　出入刑法疆域的人，可能遭刑法的惡緣扭曲人格，但刑法之所以成為重要的法律領(lǐng)域，也確然有其必要與理由。有何必要？典型的回答是，刑法保護(hù)重要的生活利益（法益）。這重要生活利益，如生命、身體、自由、財產(chǎn)、社會交往的公正性、國家刑事司法權(quán)的有效運作，等等。刑法劃定一個界線，使人可以在這個界域里安心生活。例如，刑法劃定界線，把一個人的家以及附連圍繞的土地當(dāng)成不可侵犯的堡壘，疲累的軀體與飄蕩的靈魂可以在這里安歇，不受干擾。干擾者必須承擔(dān)后果，與整個刑事司法體系為敵。當(dāng)然，刑法只保護(hù)生活利益，不促進(jìn)幸福，也不提升心法官，還會以為惡緣纏身的人皆非善類，會辱罵挖苦被告與辯護(hù)人，甚至證人。刑法學(xué)圈內(nèi)，凝重氣氛不減于法院。何以故？我深信是知識的自身，潛入治學(xué)者的靈魂，扭轉(zhuǎn)其人格特質(zhì)?！　⌒淌铝⒎ㄊ窃谥T般惡緣中抉擇，思索何種惡緣最難令人容忍，值得動用刑罰，以及法條如何陳述此一惡緣。“最后手段性”或“刑法謙抑”者也，主要在約束立法者，不任意將惡緣列入刑法命題。理論上，解釋刑法是在合理評價惡緣，此評價不能超出立法者的設(shè)想，也不能悖逆世人的法律情感，復(fù)要在既有的法律體系里安頓。刑法對于惡緣的責(zé)難，由立法者發(fā)動，由解釋者與適用者操作。刑法領(lǐng)域里當(dāng)然也可以見到喜悅，但這是清白洗刷的喜悅，是突出重圍的喜悅，是浩劫余生的喜悅。當(dāng)然有些喜悅不同于此，是因為惡人伏法，人心大快?？墒?，惡人伏法的前提，自然是因為惡緣先被創(chuàng)出了。刑法里的正義，所謂分配的正義，是惡緣興滅的圓滿對應(yīng)?！　⌒谭ㄒ獔A滿對應(yīng)惡緣的興滅，在立法與司法上都要謹(jǐn)慎將事，否則因緣際會卷入漩渦的人將遭滅頂。因此，有種種原則必須奉行。人道原則最常被提起。人道原則的簡單理解是，人人把別人當(dāng)人，人必須把人當(dāng)成目的，而不是手段。法律領(lǐng)域里，談人道原則最多的，當(dāng)屬刑法。把人當(dāng)人，不正是為人的基本嗎？大概是刑法的疆土內(nèi)鐵血狼煙，冤魂飄蕩太多，所以尋常的為人道理才被當(dāng)成至關(guān)緊要的原則。不過，刑法畢竟是烽火的地域，殺伐之氣甚且會擴(kuò)張到日常生活領(lǐng)域里，場面上所講的這個那個原則，可能只供傳誦之用?！　∮幸桓赣H抱怨兒子當(dāng)了檢察官之后，變得十分陌生與可怖。此檢察官與父母兄妹對話，如同偵訊嫌犯。父親問，法律教育何以扭曲人性如此這般？與家人對話尚且如此，偵訊嫌犯時的風(fēng)狂雨驟可以想見。“刑事訴訟法”要求實施刑事追訴的公務(wù)員，對于被告有利與不利的事實一律注意，是希望公務(wù)員心存善念，把人當(dāng)人，把可能被冤屈的人救贖出來。繩惡徒于法以及洗刷冤情，其實同樣重要。這道理極其易懂，可是，刑法的知識太冰涼，處理惡緣的經(jīng)驗太冷冽，這冷峻的被處理對象，會回頭吞噬處理者?！　W(xué)術(shù)凈地又如何？刑法學(xué)界談人性尊嚴(yán)者眾，在生活中實踐者恐怕不多。公法與刑法學(xué)界所談的人性尊嚴(yán)，大致從德國進(jìn)口；事實上，英美思想傳統(tǒng)的人性尊嚴(yán)與自由主義比起德國思想傳統(tǒng)還更純粹。輸出人性尊嚴(yán)觀念的德國法學(xué)者，實踐了人性尊嚴(yán)理念嗎？

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