刑法問題與利益思考

前言

　　中國人民大學(xué)出版社推出的“臺灣法學(xué)研究精要叢書”連續(xù)引入我國臺灣地區(qū)法學(xué)領(lǐng)域的拔尖之作，在祖國大陸法學(xué)界產(chǎn)生了積極的學(xué)術(shù)影響。整套叢書開始出版的主要是民商法、行政法和訴訟法方面的著作，現(xiàn)在又要陸續(xù)推出刑法系列，這是令人欣慰的?！　∨_灣地區(qū)的刑法學(xué)和大陸的刑法學(xué)之間存在密切聯(lián)系。臺灣的老一輩刑法學(xué)家韓忠謨教授等，都是在祖國大陸完成學(xué)業(yè)以后去臺灣的，可以說是在臺灣承續(xù)了自清末以降從大陸法學(xué)引入的刑法學(xué)傳統(tǒng)。在大陸上個世紀80年代初開始恢復(fù)刑法學(xué)的學(xué)術(shù)研究的時候，又恰恰是臺灣的刑法學(xué)著作起到了一定的啟蒙作用。例如韓忠謨教授的《刑法原理》一書就以影印的方式在大陸出版，為我們當(dāng)時了解刑法理論研究的世界現(xiàn)狀打開了一扇學(xué)術(shù)的門窗。此后，隨著大陸刑法學(xué)理論迅速發(fā)展，尤其是大陸法學(xué)和英美法學(xué)的刑法學(xué)教科書和專著大量地翻譯出版。

內(nèi)容概要

本書討論了故意及過失、“行為”的概念、詐欺等財產(chǎn)犯罪，不作為犯與客觀歸責(zé)、容許風(fēng)險、不法意識與犯罪結(jié)構(gòu)、濫用商標(biāo)行為之刑事責(zé)任、法條競合與想象競合等專題。作者通過對這些專題的深入思考，提出對既有通說的批判，以求用誠實的批判和探討。尋求真正理解問題和解決問題的途徑。在方法上，作者認為人類一切活動的目的，是對生活利益的追求。法律問題的形成，事實上來自利益的沖突。因此，形成刑法命題的原則，即在于如何透過刑法上的命題來幫助人有效、經(jīng)濟而且衡平地得到所要的利益，并且拒絕付出沒有意義的成本。

作者簡介

黃榮堅，臺灣大學(xué)法律學(xué)系畢業(yè)，德國波恩大學(xué)法學(xué)博士，現(xiàn)任臺灣大學(xué)法律學(xué)系教授。

書籍目錄

刑法解題——關(guān)于故意及過失刑法上的“行為”概念刑法解題——關(guān)于詐欺等財產(chǎn)犯罪刑法解題——關(guān)于不能未遂不作為犯與客觀歸責(zé)刑法解題——關(guān)于不法意識及犯罪結(jié)構(gòu)論海盜罪的犯罪構(gòu)成要件從容許風(fēng)險概念看和平內(nèi)亂罪濫用商標(biāo)行為之刑事責(zé)任雙重評價禁止與法條競合犯罪的結(jié)合與競合

章節(jié)摘錄

　　一、因果行為論　　行為是人的意志所支配的改變外在世界的身體行動。所謂經(jīng)由意志所支配的身體行動按照因果行為論者V.Liszt的意思是經(jīng)由想象及經(jīng)由運動神經(jīng)的內(nèi)在作用所引致的肌肉的用力。這里區(qū)別行為的標(biāo)準(zhǔn)是人的身體行動是否由意志所支配，至于意志的具體內(nèi)容是什么則并非所問，例如一個人早上上股票市場時所想的和做的，大致上是開著車子到他開戶的證券交易所去把股票喊進或殺出，由于這整個行動過程是由一個人的想象和神經(jīng)所控制的，所以這是行為?，F(xiàn)在假設(shè)這個駕駛?cè)嗽诼飞献矀诵腥耍敲措m然他主觀上并沒有撞傷人的認識和意思，可是從因果行為論的角度來看，這個撞傷人的現(xiàn)象還是一個人的行為，因為不管這個駕駛?cè)诵睦锞唧w上想的是什么(不管那是買股票的意志還是買菜的意志或是要撞人的意志)，他的動作過程總是由意志所支配的。又例如制造菜刀的鐵匠，雖然他不知道后來會有人拿這把菜刀去殺人，可是由于制造菜刀是一個經(jīng)由意志所支配的動作，所以它還是一個行為；如果說制造菜刀并不構(gòu)成犯罪，那并不是因為制造菜刀不是一個行為，而是因為這個行為對所發(fā)生的殺人結(jié)果而言欠缺其他的可歸責(zé)的要素?！　τ谝蚬袨檎撟畛Ｒ姷呐u如下：(1)因果行為論所說的意志僅僅是行為之所以成為行為的條件而已。然而人類行為的特質(zhì)并不在其以意志為條件而已，而是在其為追求某一特定目的意志所支配，因此架構(gòu)人類行為的意志不應(yīng)只是一個任意的“盲目的意志”，而是一個有特定方向的意志。(2)因果行為論的“行為”概念沒有辦法把不作為包括進去，即使因果行為論者把“行為”的定義由人的意志所支配的身體行為擴大為人的意志所支配的舉止，但這也僅止是術(shù)語上的轉(zhuǎn)換而已，因為不作為無論如何不可能是一種身體的動作或用力。(3)因果行為論的“行為”概念過廣，以至于與犯罪行為沒有什么關(guān)聯(lián)的舉動也被當(dāng)作行為來看，并因而喪失行為概念對確定犯罪應(yīng)有的過濾功能，例如殺人犯的母親生殺人犯，在因果行為論下也被當(dāng)作發(fā)生殺人事件的條件來看。二、目的行為論　　行為是人為達到一定目的而在評估各個可能結(jié)果后的有計劃的行動，這是目的行為論對于“行為”的看法。它的概念基礎(chǔ)在于人類行為的目的性(參考前面對于因果行為論的批評所述)，認為支配達到一定目的的因果歷程的意志是“目的行為的脊椎”。這里所說的“意志”并不是不拘內(nèi)容的泛意志，而是特定意志，例如殺人的意志、強盜的意志或毀損的意志。殺人的意志不是殺人行為之所以成為行為所必須具備的意志，而殺人的意志也不符合毀損行為之所以成為行為所必須具備的意志。殺人行為之所以成為行為所必須具備的意志是殺人的意志，而毀損行為之所以成為行為所必須具備的意志一定是毀損的意志。Welzel對于人的目的行為做分析，認為人的行為可以分成兩個階段，首先是行為人想到一個目的，選擇達到目的所必要的工具并考慮其附帶結(jié)果，然后是使構(gòu)想付諸實現(xiàn)。例如某甲想要取得某乙手上的鉆戒(最后目的：據(jù)為已有)，起先打算用一條繩子(工具)使用暴力把某乙勒昏(中間目的)，后來考慮到這種方法也有可能致某乙于死(附帶結(jié)果)，于是另謀用沙袋(新的工具)攻擊某乙頭部，并著手實施。由于沙袋攻擊無效(中間目的未能達到)，某甲重拾舊計，用繩子把某乙勒昏(中間目的達到)并取走鉆戒(最后目的達到)，其間因為下手過重致使某乙死亡(附帶結(jié)果發(fā)生)。在這個例子當(dāng)中，某甲不只是有目的性的強盜(強盜行為)，而且也是有目的性的殺人(殺人行為)。又例如護士為了止痛而為病人注射嗎啡針劑，不意因過量致使病人死亡；護士所做的固然是一個目的性的注射行為，卻不是一個目的性的殺人行為。。我們從Welzel舉例所做的說明可以看得出來，Welzel所說的“目的”并不是狹義的僅指行為人所追求的情狀，而是指行為人對于行為的結(jié)果及附帶結(jié)果的認識，所以在第二個例子當(dāng)中，如果護士在行為時也想到可能會有病人死亡的附帶結(jié)果發(fā)生，那么護士所為同時也是一個殺人行為。因此目的行為論者透過“目的”的主張所要強調(diào)的就是：一個人如果對法益侵害已有預(yù)見而猶為之，才算是一種態(tài)度的表達，從而也才是刑法所要規(guī)范的對象。亦即，這里所說的“目的”的意思和“故意”的意思是一樣的。　　目的行為論之所以強調(diào)行為的目的性，緣起于它對“不法”的觀念：人的行為的不法，不應(yīng)該僅指其外在的因果現(xiàn)象，而應(yīng)該是一種破壞法律規(guī)范的意思的表達，否則人類的不法行為就和自然界的天災(zāi)沒有什么兩樣了?！　∩鐣袨檎撜邔τ谀康男袨檎摰呐u首先是目的行為論的“行為”概念無法包括無意識的過失行為，因為無意識過失行為的行為人在行為時根本沒有預(yù)見到行為所發(fā)生的結(jié)果，所以不符合“目的行為”的定義。其次是目的行為論的“行為”概念無法包括不作為，因為在不作為的情況下沒有辦法經(jīng)由意志的推動去支配因果歷程?！按送庖嘤姓J為，如果目的行為論的用意就是在過濾那些對刑法而言沒有意義的態(tài)度，那么我們也不需要一個獨立的行為理論了，因為我們在個別的犯罪審查當(dāng)中已經(jīng)會檢討到行為人是否有避免結(jié)果發(fā)生的可能性的問題。三、社會行為論　　社會行為論者欲求折中因果行為論及目的行為論，認為行為并非是單純的因果歷程，但亦不必決定于個別的特定的意志。行為是人的意志所支配的社會重要的舉止”，這是社會行為論者對“行為”的大致上的看法，并且認為這樣的“行為”觀念不僅指涉故意作為的情形，而且可以涵蓋過失行為和不作為而彌補因果行為論和目的行為論的不足。所謂“社會重要”指行為對于刑法上歸責(zé)的判斷具有意義者而言，例如一個人在電視轉(zhuǎn)播上看著一個劃水選手在海上滅頂，他并不會因此被認為是不作為(未施援手)，因為他的態(tài)度從刑法的角度來看沒有任何最起碼的意義。相同的道理，如果一個同時在海邊游泳的人看到這一情景而嚇昏了，我們也不會說他當(dāng)時未施援手是一種刑法上的不作為(行為)。但是相反的，一個同時在場的劃水選手或游泳的人如果眼睜睜地看著遇難者滅頂，那么他的態(tài)度從刑法的角度來看是有值得商榷的余地，所以這種態(tài)度就構(gòu)成刑法上的行為?！　『蜕鐣袨檎撓囝愃频?，還有其他學(xué)者也試圖折中于因果行為論和目的行為論之間而為“行為”提出一個較社會行為論所說的“社會重要”更為清晰的標(biāo)準(zhǔn)。

編輯推薦

　　收集了作者在1995年8月之前所發(fā)表的一些論文，用以記錄個人對一些刑法問題的思考過程，主要包括有刑法解題——關(guān)于故意及過失、刑法上的"行為"概念、刑法解題——關(guān)于詐欺等財產(chǎn)犯罪等十一篇論文。刑法問題最后解決的標(biāo)準(zhǔn)，并不是在學(xué)說或判例的本身，也不是在法律的形式，而是在我們生活利益的衡量。越能夠使這個社會的人們得到最大生活利益的主張，越有其法律上的正當(dāng)性。

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