行政法案例分析和研究方法

前言

或許，作為一本有關(guān)案例教學(xué)方面的教材，開門見山地談眼下我們關(guān)心的這個(gè)話題，多少有點(diǎn)說教的味道，但似乎是再恰當(dāng)不過了。就像很多教師在上第一堂課時(shí)都喜歡強(qiáng)調(diào)學(xué)習(xí)這門功課的重要性，盡管在學(xué)生們眼里，似乎已“老生常談”得讓人多少有些厭煩（boring），但我認(rèn)為，這卻是一個(gè)完整教學(xué)體系不可輕易逾越的、不能隨意涂抹的過程。另外，我也想借此機(jī)會(huì)，通過這樣的自我追問，從學(xué)術(shù)上認(rèn)真整理、反思已經(jīng)積累的教學(xué)經(jīng)驗(yàn)和學(xué)術(shù)研究，認(rèn)真梳理一下案例（case）在行政法的實(shí)踐和理論發(fā)展過程中究竟起到了什么樣的作用。然后，把這方面的研究發(fā)現(xiàn)和心得體會(huì)比較系統(tǒng)地傳輸給學(xué)生。的確，撰寫本書的初衷是為了進(jìn)一步加強(qiáng)案例教學(xué)，探索教學(xué)方法的革新，但我卻十分不情愿把自己的思考就僅僅局限在這樣狹隘的境界之中。我始終堅(jiān)信，案例分析的教材不能，也不會(huì)僅僅是“以案釋義”，僅僅是行政法理論的腳注，永遠(yuǎn)是行政法的一個(gè)“婢女”，不能登堂入室。就是從行政審判的制度性效應(yīng)的角度說，我們也完全有理由把案例分析教材做得更加精致一些，甚至變成為一本很有品味的學(xué)術(shù)性著作。這也是我撰寫本書時(shí)孜孜不倦地追求的一種學(xué)術(shù)境界、一個(gè)學(xué)術(shù)目標(biāo)，也是讓我心醉神迷的一個(gè)學(xué)術(shù)夢(mèng)想。

內(nèi)容概要

　　《行政法案分析和研究方法》是通過塒行政法的案例分析，思考，總結(jié)和演示案例研究方法的一部探索性學(xué)術(shù)專著，也可以用作研究生、本科生行政法教學(xué)的案例教材。全書共分兩編?！　〉谝痪幫黄屏艘酝男姓ò咐治鼋滩闹恢匾晜€(gè)案分析的模式，而采剛?cè)司暗钠榻B和研究如下問題：法院是如何發(fā)展行政法的？行政訴訟法對(duì)我國(guó)行政法理論與立法實(shí)踐的影響究竟有多人？行政訴訟與行政法之間的內(nèi)在關(guān)系怎樣，呈現(xiàn)出怎樣的支架性結(jié)構(gòu)？行政法案例研究方法和教學(xué)方法有哪些？通過對(duì)這些問題的探討，希望能夠幫助學(xué)生進(jìn)一步認(rèn)識(shí)到研究行政法案例的重要性，初步了解和掌握對(duì)行政法案例的結(jié)構(gòu)性分析方法。　　第二編精選了一些近年來媒體關(guān)注，學(xué)界討論過的案件，運(yùn)用多種形式進(jìn)行分析，并將案例研究方法融人這些分析模式之中。包括： （1）傳統(tǒng)的案例分析模式。在詳細(xì)梳理和介紹整個(gè)案件發(fā)生、發(fā)展的基本情況之基礎(chǔ)上，提煉出一些比較承要的法律問題，然后逐個(gè)進(jìn)行理論分析。（2）論文形式的案例研究模式。圍繞著一個(gè)案件中的若干核心問題展開分析和思考，完全足以一種學(xué)術(shù)論文的形式來研究典型的個(gè)案。（3）專題性的案例研究模式。通過收集多個(gè)發(fā)生在同一行政法理論潛段，但形態(tài)有一定差異，揭示不同層面問題的案件，逐一研究，以便發(fā)現(xiàn)隱藏在其中的一般性規(guī)律，比較全面深人地闡釋該譜段的行政法理淪?！　　缎姓ò阜治龊脱芯糠椒ā返母戒浭珍浟艘恍﹤€(gè)案研究，包括對(duì)“楊葉模式”的分析，對(duì)中國(guó)安全防范產(chǎn)品行業(yè)協(xié)會(huì)的自律機(jī)制設(shè)計(jì)，對(duì)金華行政裁量基準(zhǔn)實(shí)踐的思考以及對(duì)泉州工商局行政指導(dǎo)的考察。

作者簡(jiǎn)介

余凌云，清華大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，公法研究中心主任；研究領(lǐng)域?yàn)樾姓▽W(xué)、行政訴訟法學(xué)、警察法學(xué)。兼任中國(guó)法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)常務(wù)理事，中國(guó)法學(xué)會(huì)案例研究專業(yè)委員會(huì)常務(wù)理事、副秘書長(zhǎng)，中國(guó)法學(xué)會(huì)比較法學(xué)研究會(huì)理事，首都社會(huì)治安綜合治理研究會(huì)理事，中國(guó)人民大學(xué)憲法與行政法治研究中心客座教授，北京大學(xué)法學(xué)院軟法研究中心客座研究員，中央民族大學(xué)法治政府與地方制度研究中心客座教授，中國(guó)警察協(xié)會(huì)學(xué)術(shù)委員會(huì)委員，中國(guó)安全防范產(chǎn)品行業(yè)協(xié)會(huì)專家委員會(huì)委員。1989年于南京大學(xué)法律系獲法學(xué)學(xué)士學(xué)位。1994年、1997年于中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院獲法學(xué)碩士、博士學(xué)位。1989年一1991年在安徽省馬鞍山市人民檢察院工作。1997年一2006年在中國(guó)人民公安大學(xué)工作，擔(dān)任講師、副教授、教授，三級(jí)警監(jiān)，享受公安部部級(jí)津貼。1998年2月一1999年1月被聘為香港城市大學(xué)法學(xué)院研究助理（Research Asso-ciate）；2002年3月一2003年3月在英國(guó)劍橋大學(xué)法學(xué)院做訪問學(xué)者（visitor）；2004年11月～12月在英國(guó)布萊姆希爾警察學(xué)院接受高級(jí)警官培訓(xùn)。個(gè)人著有《行政契約論》（中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000年l版，2006年修訂2版）、《行政自由裁量論》（中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2005）、《警察行政強(qiáng)制的理論與實(shí)踐》（中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2003年1版，2007年修訂2版）、《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定若干問題研究》（中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2004年1版，2007年修訂2版）等5部學(xué)術(shù)專著。曾在《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》、《法學(xué)研究》、《中國(guó)法學(xué)》、《法學(xué)家》、《中外法學(xué)》、International JOUr_nal on Minor’ity andGroup Rights等國(guó)內(nèi)外學(xué)術(shù)刊物上發(fā)表論文八十余篇。主持國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目、教育部?jī)?yōu)秀青年教師資助計(jì)劃項(xiàng)目、北京市哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目、公安部部級(jí)重點(diǎn)課題和工作專項(xiàng)項(xiàng)目、司法部法治建設(shè)與法學(xué)理論研究部級(jí)科研項(xiàng)目等多項(xiàng)課題。入選2007年教育部“新世紀(jì)優(yōu)秀人才支持計(jì)劃”。獲得首屆中國(guó)青年法律學(xué)術(shù)獎(jiǎng)（法鼎獎(jiǎng)）（2005年）、北京市第八屆哲學(xué)社會(huì)科學(xué)優(yōu)秀成果二等獎(jiǎng)（2004年）、第二屆“錢端升法學(xué)研究成果獎(jiǎng)”三等獎(jiǎng)（2008年）等獎(jiǎng)項(xiàng)。參加《行政程序法》、《緊急狀態(tài)法》、《禁毒法》、《政府采購(gòu)法》、《政府信息公開條例》、《安全技術(shù)防范服務(wù)管理?xiàng)l例》等立法研究、論證或起草工作。在中央電視臺(tái)綜合頻道“今日說法”、新聞?lì)l道“法治在線”和“東方時(shí)空”、社會(huì)與法頻道“法律大講堂”，公安部“中國(guó)警務(wù)報(bào)道”，中央人民廣播電臺(tái)“新聞?dòng)^潮”和“中國(guó)之聲”，鳳凰衛(wèi)視“魯豫有約”，東方衛(wèi)視“新聞縱橫”等欄目做過大量法制宣傳工作。

書籍目錄

第一編法院是如何發(fā)展行政法的／3行政訴訟法是行政法發(fā)展的一個(gè)分水嶺嗎——透視行政法的支架性結(jié)構(gòu)／52徜徉在經(jīng)驗(yàn)與方法之中——對(duì)行政法案例研究方法的思考／80第二編麻旦旦處女嫖娼案／117匯豐公司訴哈爾濱市規(guī)劃局案／131“夫妻看黃碟”案／150北京市二環(huán)路奧拓車撞人案／166對(duì)行政許可法第八條的批判性思考——以九江市“麗景灣花園”項(xiàng)目糾紛案／80對(duì)行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)案件的司法審查——從若干判案看法院審理的偏好與問題／200我們發(fā)現(xiàn)了什么——從若干判案看行政契約問題／228附錄行業(yè)協(xié)會(huì)的自律機(jī)制——對(duì)中國(guó)安全防范產(chǎn)品行業(yè)協(xié)會(huì)的考察／243行政指導(dǎo)之中的合法預(yù)期——對(duì)泉州工商局實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的觀察與思考／268治安承諾責(zé)任協(xié)議——從行政契約視角對(duì)“楊葉模式”的個(gè)案研究／286游走在規(guī)范與僵化之間——對(duì)金華行政裁量基準(zhǔn)實(shí)踐的思考／306參考文獻(xiàn)／346后記／357

章節(jié)摘錄

第一，不具有普適性。王利明教授就指出，請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析法有其限定的適用范圍，在某些案例中，可能并不存在請(qǐng)求權(quán)。比如，合同無效、合同不成立、單方法律行為的爭(zhēng)議、確認(rèn)物權(quán)、確認(rèn)繼承權(quán)，以及合同撤銷、解除等涉及形成權(quán)的爭(zhēng)議，此時(shí)就需要運(yùn)用法律關(guān)系分析方法加以分析解決。①按照這種理解，在行政法上，至少是行政契約、行政確認(rèn)中發(fā)生的一些爭(zhēng)議恐怕也無法循著請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析路徑來解決。第二，由于法律疏漏而導(dǎo)致請(qǐng)求權(quán)檢索的難度。王利明教授指出，“請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)就是指請(qǐng)求權(quán)的法律依據(jù)，也就是說具體適用的條文。但我國(guó)由于民法典沒有制定，現(xiàn)行法體系比較雜亂零碎，難免有許多法律疏漏，請(qǐng)求權(quán)體系尚不完備，檢索起來有一定的困難，如完全依照現(xiàn)行法律檢索請(qǐng)求權(quán)，可能造成法律疏漏”②。這在行政法上也存在，恐怕有過之而無不及。第三，視野的狹隘。葉俊榮教授有一番評(píng)論，還是比較精當(dāng)?shù)?。他說：“當(dāng)然，以判決方式來訓(xùn)練對(duì)案例的思考并非不妥，但是基于案例的選取與設(shè)計(jì)取向，往往使得法律系學(xué)生自限于以超然第三者‘法官’的角色來看問題。如此一來，雖然有益于其建立‘客觀’的法律知識(shí)，卻無助于其分析辨明分析者立場(chǎng)的能力。此外，由于要求學(xué)生基于法官的心態(tài)來分析案例，在‘不告不理’與避免形成‘訴外裁判’的考量下，往往無法綜觀案例全貌，失于以偏賅全?！雹鄣拇_，在這個(gè)過程中，分析者要受到現(xiàn)行法律規(guī)定的嚴(yán)格限制，必須中規(guī)中矩，不逾雷池一步。分析者關(guān)注的核心，始終是在現(xiàn)有的法律框架下如何妥當(dāng)?shù)亟鉀Q案件糾紛、處理問題。不崇尚對(duì)法規(guī)范與理論的批判精神，不鼓勵(lì)對(duì)“案例背后的政經(jīng)社文條件作進(jìn)一步思考”，也沒有必要“引用實(shí)證數(shù)據(jù)作推論的依據(jù)”④。因?yàn)閷?duì)于務(wù)實(shí)的法律工作者來說，任何對(duì)現(xiàn)有法律規(guī)定的批判都是無益的，憤世嫉俗、慷慨陳詞，對(duì)案件的解決都無濟(jì)于事、于事無補(bǔ)。這是一般意義上說的。那么，當(dāng)它具體運(yùn)用到行政法上，還會(huì)有其他什么樣的一些缺陷呢？葉俊榮教授歸納了三點(diǎn)缺陷：首先，案例中所呈現(xiàn)的當(dāng)事人及主張的權(quán)利，并不能合理地呈現(xiàn)現(xiàn)實(shí)的狀況，許多權(quán)利受侵害的利害關(guān)系人并沒有提起訴訟。其次，案件中所涉及的利益，并不在訴訟程序中作完整的呈現(xiàn)。最后，也是最重要的，案件所彰顯的議題，并不局限于權(quán)利與救濟(jì)層面，許多涉及私權(quán)救濟(jì)的背后，是整體制度與政策面的問題。從當(dāng)事人請(qǐng)求權(quán)的結(jié)構(gòu)，根本無法探討這些問題。①葉俊榮教授的上述歸納，不完全是在行政法情境下所產(chǎn)生的獨(dú)有問題，除了第三點(diǎn)判斷是例外。所以，我只認(rèn)同第三點(diǎn)。的確，行政法上的案件“往往涉及高度的利益沖突或公共政策上的爭(zhēng)議”②，而這些爭(zhēng)議很多又發(fā)生在中國(guó)轉(zhuǎn)型時(shí)期，我們所面臨的急劇社會(huì)變遷、政府職能轉(zhuǎn)變、立法滯后與沖突等現(xiàn)實(shí)，使得我們無法僅僅從現(xiàn)實(shí)規(guī)范層面獲得完整、全面和客觀的理解，并進(jìn)行正確的處置。這就迫使我們必須從更加寬闊的視野來思考行政法案例中涉及的議題。在這樣的拉張過程中，以規(guī)范分析為基礎(chǔ)，“著重概念推理與運(yùn)用”的請(qǐng)求權(quán)分析方法，就顯得比較拘謹(jǐn)、保守，甚至有點(diǎn)沉悶、壓抑，缺少了一股飄逸，一種灑脫，一種鳥瞰問題的視野。更重要的是，在行政法層面適用請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析方法，還會(huì)發(fā)生另外一個(gè)值得警覺的問題，那就是通過對(duì)個(gè)案的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析而建立起來的具體規(guī)范分析模型與進(jìn)路，很難具有長(zhǎng)期的可反復(fù)性。這注定了請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析方法在行政法中不太可能占據(jù)主導(dǎo)地位。我們知道，科學(xué)實(shí)驗(yàn)的發(fā)現(xiàn)，必須是在同樣的實(shí)驗(yàn)條件下反復(fù)多次得到同樣的結(jié)果。在法學(xué)中似乎也存在同樣的現(xiàn)象。比如，在民法學(xué)中，請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析方法之所以占據(jù)不可動(dòng)搖的主導(dǎo)地位，是因?yàn)樵趥€(gè)案分析中總結(jié)歸納出來的規(guī)范分析模型，在以后同樣的案件中可以反復(fù)適用。也就是說，通過對(duì)一個(gè)案件的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析，可得出同類案件的規(guī)范分析路徑與模型。而民法規(guī)范的相對(duì)穩(wěn)定性③，決定了這種重復(fù)性可以持續(xù)相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間，因而使得規(guī)范分析具有相當(dāng)重要的價(jià)值與意義。這也就是為什么民法學(xué)者非常崇尚民法解釋學(xué)，甚至把后者與方法論畫等號(hào)。但是，在行政法上，規(guī)范卻是不穩(wěn)定的。行政法的魅力也在于規(guī)范的易變動(dòng)性。而且，我們能夠很容易地觀察到，對(duì)行政權(quán)具體行使的直觀影響力，是從法律、法規(guī)、規(guī)章到規(guī)范性文件逐漸增強(qiáng)的。愈是能夠強(qiáng)烈影響行政權(quán)的具體行使的規(guī)范，愈是屬于地方性、部門性規(guī)范。這種規(guī)范的層級(jí)愈低，對(duì)行政權(quán)的規(guī)范效果越直觀、強(qiáng)烈。而規(guī)范的層級(jí)越低，其穩(wěn)定性越差。這就注定了請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的分析方法必然有內(nèi)在的局限性。任何個(gè)案的解決，很難繞開地方性、部門性規(guī)范。由于后者的變動(dòng)性，在某個(gè)個(gè)案中形成的規(guī)范分析框架，未必適用于另外一個(gè)個(gè)案，甚至未必適用于未來的同樣個(gè)案。這種現(xiàn)象或許在民法、刑法中也同樣存在，但卻絕對(duì)沒有在行政法中那么突出。這也是為什么在行政法研究中規(guī)范分析方法總是退位于社會(huì)學(xué)分析、歷史分析、比較研究、實(shí)證分析等其他方法。相對(duì)于刑法、民法、民事訴訟法等學(xué)科，行政法上的法的闡釋學(xué)始終是不發(fā)達(dá)的。據(jù)我所知，行政法上基本上沒有“行政法解釋學(xué)”的說法。3．三層次案例分析方法在批判請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析方法的局限性之后，葉俊榮教授提出了“行政法三層次案例分析方法”，也就是，并非全盤否定請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析方法，而只是將其作為第一層次的分析，然后，進(jìn)一步架構(gòu)制度與程序以及政策與策略兩個(gè)面向的考量。此種多層次的分析方法，在注重私權(quán)救濟(jì)之外，進(jìn)一步就個(gè)案背后所隱藏的制度與政策層面的問題作深入探究，從而使行政法的案例分析具有政策反思的功能。①關(guān)于“行政法三層次案例分析方法”的基本進(jìn)路，葉俊榮教授用一個(gè)很簡(jiǎn)潔的結(jié)構(gòu)圖來表示（圖9）。②從人才培養(yǎng)的定位和方向看，行政法學(xué)研究生未來的就業(yè)方向和領(lǐng)域多為政府或者與公共治理有關(guān)的單位，分配到法院、檢察院或者律師事務(wù)所從事行政審判的比率相對(duì)不是很大，所以，以請(qǐng)求權(quán)為基礎(chǔ)的案例分析與教學(xué)模式或許并不適應(yīng)，而更應(yīng)該從行政過程的角度，從行政政策的形成角度來加強(qiáng)對(duì)學(xué)生的培訓(xùn)。從這個(gè)意義上看，“三層次案例分析方法”是有貢獻(xiàn)的。

后記

在網(wǎng)上“閑逛”時(shí)，偶爾讀到一篇采訪外交官吳建民的文章，是介紹他的新作《外交案例》的，其中有一段話讓我感觸良多。吳建民說：“如果希望21世紀(jì)中國(guó)外交的分量再上去，外交進(jìn)入一個(gè)黃金時(shí)期，關(guān)鍵就是人從什么地方培養(yǎng)，靠什么培養(yǎng)。我想是靠實(shí)踐，靠學(xué)校里講課要有案例，沒有外交案例，人才培養(yǎng)太慢。”①這讓我立刻喜歡上這本書。我始終認(rèn)為，在行政法的研究與實(shí)踐中，行政法案例絕對(duì)是不容輕視和忽視的，需要我們打起精神來，小心應(yīng)對(duì)、細(xì)致研究。這對(duì)于法官，對(duì)于學(xué)者，甚至對(duì)于公眾來講，都應(yīng)該如此。在中國(guó)人民公安大學(xué)任教期間，大概從招生第一屆行政訴訟法方向研究生時(shí)起，就給研究生們開設(shè)過《行政法案例分析》的課程，經(jīng)過至少三四屆學(xué)生的研習(xí)，我也不斷地積累了一些教學(xué)經(jīng)驗(yàn)，也有了些許感悟。從最早的“滿堂灌”，到后來的課堂討論，再到有意識(shí)地發(fā)展這門課程的講授方法。我的感觸是，“滿堂灌”，是典型的“我講你聽”。學(xué)生再優(yōu)秀，課程組織得再精細(xì)，也難免會(huì)因?yàn)閭€(gè)人情緒抑或其他什么原因而走神。課堂討論，只有學(xué)生充分準(zhǔn)備、積極發(fā)言，才能取得成效，否則，很可能就會(huì)變成“放羊式”的漫談。

編輯推薦

《行政法案分析和研究方法》為21世紀(jì)法學(xué)研究生參考書系列之一。

圖書封面

圖書標(biāo)簽Tags

無

評(píng)論、評(píng)分、閱讀與下載

---

    行政法案例分析和研究方法 PDF格式下載

---