行政法案例分析和研究方法

前言

或許，作為一本有關案例教學方面的教材，開門見山地談眼下我們關心的這個話題，多少有點說教的味道，但似乎是再恰當不過了。就像很多教師在上第一堂課時都喜歡強調學習這門功課的重要性，盡管在學生們眼里，似乎已“老生常談”得讓人多少有些厭煩（boring），但我認為，這卻是一個完整教學體系不可輕易逾越的、不能隨意涂抹的過程。另外，我也想借此機會，通過這樣的自我追問，從學術上認真整理、反思已經(jīng)積累的教學經(jīng)驗和學術研究，認真梳理一下案例（case）在行政法的實踐和理論發(fā)展過程中究竟起到了什么樣的作用。然后，把這方面的研究發(fā)現(xiàn)和心得體會比較系統(tǒng)地傳輸給學生。的確，撰寫本書的初衷是為了進一步加強案例教學，探索教學方法的革新，但我卻十分不情愿把自己的思考就僅僅局限在這樣狹隘的境界之中。我始終堅信，案例分析的教材不能，也不會僅僅是“以案釋義”，僅僅是行政法理論的腳注，永遠是行政法的一個“婢女”，不能登堂入室。就是從行政審判的制度性效應的角度說，我們也完全有理由把案例分析教材做得更加精致一些，甚至變成為一本很有品味的學術性著作。這也是我撰寫本書時孜孜不倦地追求的一種學術境界、一個學術目標，也是讓我心醉神迷的一個學術夢想。

內容概要

　　《行政法案分析和研究方法》是通過塒行政法的案例分析，思考，總結和演示案例研究方法的一部探索性學術專著，也可以用作研究生、本科生行政法教學的案例教材。全書共分兩編?！　〉谝痪幫黄屏艘酝男姓ò咐治鼋滩闹恢匾晜€案分析的模式，而采剛人景的篇幅介紹和研究如下問題：法院是如何發(fā)展行政法的？行政訴訟法對我國行政法理論與立法實踐的影響究竟有多人？行政訴訟與行政法之間的內在關系怎樣，呈現(xiàn)出怎樣的支架性結構？行政法案例研究方法和教學方法有哪些？通過對這些問題的探討，希望能夠幫助學生進一步認識到研究行政法案例的重要性，初步了解和掌握對行政法案例的結構性分析方法?！　〉诙幘x了一些近年來媒體關注，學界討論過的案件，運用多種形式進行分析，并將案例研究方法融人這些分析模式之中。包括： （1）傳統(tǒng)的案例分析模式。在詳細梳理和介紹整個案件發(fā)生、發(fā)展的基本情況之基礎上，提煉出一些比較承要的法律問題，然后逐個進行理論分析。（2）論文形式的案例研究模式。圍繞著一個案件中的若干核心問題展開分析和思考，完全足以一種學術論文的形式來研究典型的個案。（3）專題性的案例研究模式。通過收集多個發(fā)生在同一行政法理論潛段，但形態(tài)有一定差異，揭示不同層面問題的案件，逐一研究，以便發(fā)現(xiàn)隱藏在其中的一般性規(guī)律，比較全面深人地闡釋該譜段的行政法理淪。　　《行政法案分析和研究方法》的附錄收錄了一些個案研究，包括對“楊葉模式”的分析，對中國安全防范產(chǎn)品行業(yè)協(xié)會的自律機制設計，對金華行政裁量基準實踐的思考以及對泉州工商局行政指導的考察。

作者簡介

余凌云，清華大學法學院教授，博士生導師，公法研究中心主任；研究領域為行政法學、行政訴訟法學、警察法學。兼任中國法學會行政法學研究會常務理事，中國法學會案例研究專業(yè)委員會常務理事、副秘書長，中國法學會比較法學研究會理事，首都社會治安綜合治理研究會理事，中國人民大學憲法與行政法治研究中心客座教授，北京大學法學院軟法研究中心客座研究員，中央民族大學法治政府與地方制度研究中心客座教授，中國警察協(xié)會學術委員會委員，中國安全防范產(chǎn)品行業(yè)協(xié)會專家委員會委員。1989年于南京大學法律系獲法學學士學位。1994年、1997年于中國人民大學法學院獲法學碩士、博士學位。1989年一1991年在安徽省馬鞍山市人民檢察院工作。1997年一2006年在中國人民公安大學工作，擔任講師、副教授、教授，三級警監(jiān)，享受公安部部級津貼。1998年2月一1999年1月被聘為香港城市大學法學院研究助理（Research Asso-ciate）；2002年3月一2003年3月在英國劍橋大學法學院做訪問學者（visitor）；2004年11月～12月在英國布萊姆希爾警察學院接受高級警官培訓。個人著有《行政契約論》（中國人民大學出版社，2000年l版，2006年修訂2版）、《行政自由裁量論》（中國人民公安大學出版社，2005）、《警察行政強制的理論與實踐》（中國人民公安大學出版社，2003年1版，2007年修訂2版）、《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定若干問題研究》（中國人民公安大學出版社，2004年1版，2007年修訂2版）等5部學術專著。曾在《中國社會科學》、《法學研究》、《中國法學》、《法學家》、《中外法學》、International JOUr_nal on Minor’ity andGroup Rights等國內外學術刊物上發(fā)表論文八十余篇。主持國家社會科學基金項目、教育部優(yōu)秀青年教師資助計劃項目、北京市哲學社會科學規(guī)劃項目、公安部部級重點課題和工作專項項目、司法部法治建設與法學理論研究部級科研項目等多項課題。入選2007年教育部“新世紀優(yōu)秀人才支持計劃”。獲得首屆中國青年法律學術獎（法鼎獎）（2005年）、北京市第八屆哲學社會科學優(yōu)秀成果二等獎（2004年）、第二屆“錢端升法學研究成果獎”三等獎（2008年）等獎項。參加《行政程序法》、《緊急狀態(tài)法》、《禁毒法》、《政府采購法》、《政府信息公開條例》、《安全技術防范服務管理條例》等立法研究、論證或起草工作。在中央電視臺綜合頻道“今日說法”、新聞頻道“法治在線”和“東方時空”、社會與法頻道“法律大講堂”，公安部“中國警務報道”，中央人民廣播電臺“新聞觀潮”和“中國之聲”，鳳凰衛(wèi)視“魯豫有約”，東方衛(wèi)視“新聞縱橫”等欄目做過大量法制宣傳工作。

書籍目錄

第一編法院是如何發(fā)展行政法的／3行政訴訟法是行政法發(fā)展的一個分水嶺嗎——透視行政法的支架性結構／52徜徉在經(jīng)驗與方法之中——對行政法案例研究方法的思考／80第二編麻旦旦處女嫖娼案／117匯豐公司訴哈爾濱市規(guī)劃局案／131“夫妻看黃碟”案／150北京市二環(huán)路奧拓車撞人案／166對行政許可法第八條的批判性思考——以九江市“麗景灣花園”項目糾紛案／80對行政機關濫用職權案件的司法審查——從若干判案看法院審理的偏好與問題／200我們發(fā)現(xiàn)了什么——從若干判案看行政契約問題／228附錄行業(yè)協(xié)會的自律機制——對中國安全防范產(chǎn)品行業(yè)協(xié)會的考察／243行政指導之中的合法預期——對泉州工商局實踐經(jīng)驗的觀察與思考／268治安承諾責任協(xié)議——從行政契約視角對“楊葉模式”的個案研究／286游走在規(guī)范與僵化之間——對金華行政裁量基準實踐的思考／306參考文獻／346后記／357

章節(jié)摘錄

第一，不具有普適性。王利明教授就指出，請求權基礎分析法有其限定的適用范圍，在某些案例中，可能并不存在請求權。比如，合同無效、合同不成立、單方法律行為的爭議、確認物權、確認繼承權，以及合同撤銷、解除等涉及形成權的爭議，此時就需要運用法律關系分析方法加以分析解決。①按照這種理解，在行政法上，至少是行政契約、行政確認中發(fā)生的一些爭議恐怕也無法循著請求權基礎分析路徑來解決。第二，由于法律疏漏而導致請求權檢索的難度。王利明教授指出，“請求權基礎就是指請求權的法律依據(jù)，也就是說具體適用的條文。但我國由于民法典沒有制定，現(xiàn)行法體系比較雜亂零碎，難免有許多法律疏漏，請求權體系尚不完備，檢索起來有一定的困難，如完全依照現(xiàn)行法律檢索請求權，可能造成法律疏漏”②。這在行政法上也存在，恐怕有過之而無不及。第三，視野的狹隘。葉俊榮教授有一番評論，還是比較精當?shù)摹Ｋf：“當然，以判決方式來訓練對案例的思考并非不妥，但是基于案例的選取與設計取向，往往使得法律系學生自限于以超然第三者‘法官’的角色來看問題。如此一來，雖然有益于其建立‘客觀’的法律知識，卻無助于其分析辨明分析者立場的能力。此外，由于要求學生基于法官的心態(tài)來分析案例，在‘不告不理’與避免形成‘訴外裁判’的考量下，往往無法綜觀案例全貌，失于以偏賅全?！雹鄣拇_，在這個過程中，分析者要受到現(xiàn)行法律規(guī)定的嚴格限制，必須中規(guī)中矩，不逾雷池一步。分析者關注的核心，始終是在現(xiàn)有的法律框架下如何妥當?shù)亟鉀Q案件糾紛、處理問題。不崇尚對法規(guī)范與理論的批判精神，不鼓勵對“案例背后的政經(jīng)社文條件作進一步思考”，也沒有必要“引用實證數(shù)據(jù)作推論的依據(jù)”④。因為對于務實的法律工作者來說，任何對現(xiàn)有法律規(guī)定的批判都是無益的，憤世嫉俗、慷慨陳詞，對案件的解決都無濟于事、于事無補。這是一般意義上說的。那么，當它具體運用到行政法上，還會有其他什么樣的一些缺陷呢？葉俊榮教授歸納了三點缺陷：首先，案例中所呈現(xiàn)的當事人及主張的權利，并不能合理地呈現(xiàn)現(xiàn)實的狀況，許多權利受侵害的利害關系人并沒有提起訴訟。其次，案件中所涉及的利益，并不在訴訟程序中作完整的呈現(xiàn)。最后，也是最重要的，案件所彰顯的議題，并不局限于權利與救濟層面，許多涉及私權救濟的背后，是整體制度與政策面的問題。從當事人請求權的結構，根本無法探討這些問題。①葉俊榮教授的上述歸納，不完全是在行政法情境下所產(chǎn)生的獨有問題，除了第三點判斷是例外。所以，我只認同第三點。的確，行政法上的案件“往往涉及高度的利益沖突或公共政策上的爭議”②，而這些爭議很多又發(fā)生在中國轉型時期，我們所面臨的急劇社會變遷、政府職能轉變、立法滯后與沖突等現(xiàn)實，使得我們無法僅僅從現(xiàn)實規(guī)范層面獲得完整、全面和客觀的理解，并進行正確的處置。這就迫使我們必須從更加寬闊的視野來思考行政法案例中涉及的議題。在這樣的拉張過程中，以規(guī)范分析為基礎，“著重概念推理與運用”的請求權分析方法，就顯得比較拘謹、保守，甚至有點沉悶、壓抑，缺少了一股飄逸，一種灑脫，一種鳥瞰問題的視野。更重要的是，在行政法層面適用請求權基礎分析方法，還會發(fā)生另外一個值得警覺的問題，那就是通過對個案的請求權基礎分析而建立起來的具體規(guī)范分析模型與進路，很難具有長期的可反復性。這注定了請求權基礎分析方法在行政法中不太可能占據(jù)主導地位。我們知道，科學實驗的發(fā)現(xiàn)，必須是在同樣的實驗條件下反復多次得到同樣的結果。在法學中似乎也存在同樣的現(xiàn)象。比如，在民法學中，請求權基礎分析方法之所以占據(jù)不可動搖的主導地位，是因為在個案分析中總結歸納出來的規(guī)范分析模型，在以后同樣的案件中可以反復適用。也就是說，通過對一個案件的請求權基礎分析，可得出同類案件的規(guī)范分析路徑與模型。而民法規(guī)范的相對穩(wěn)定性③，決定了這種重復性可以持續(xù)相當長的時間，因而使得規(guī)范分析具有相當重要的價值與意義。這也就是為什么民法學者非常崇尚民法解釋學，甚至把后者與方法論畫等號。但是，在行政法上，規(guī)范卻是不穩(wěn)定的。行政法的魅力也在于規(guī)范的易變動性。而且，我們能夠很容易地觀察到，對行政權具體行使的直觀影響力，是從法律、法規(guī)、規(guī)章到規(guī)范性文件逐漸增強的。愈是能夠強烈影響行政權的具體行使的規(guī)范，愈是屬于地方性、部門性規(guī)范。這種規(guī)范的層級愈低，對行政權的規(guī)范效果越直觀、強烈。而規(guī)范的層級越低，其穩(wěn)定性越差。這就注定了請求權基礎的分析方法必然有內在的局限性。任何個案的解決，很難繞開地方性、部門性規(guī)范。由于后者的變動性，在某個個案中形成的規(guī)范分析框架，未必適用于另外一個個案，甚至未必適用于未來的同樣個案。這種現(xiàn)象或許在民法、刑法中也同樣存在，但卻絕對沒有在行政法中那么突出。這也是為什么在行政法研究中規(guī)范分析方法總是退位于社會學分析、歷史分析、比較研究、實證分析等其他方法。相對于刑法、民法、民事訴訟法等學科，行政法上的法的闡釋學始終是不發(fā)達的。據(jù)我所知，行政法上基本上沒有“行政法解釋學”的說法。3．三層次案例分析方法在批判請求權基礎分析方法的局限性之后，葉俊榮教授提出了“行政法三層次案例分析方法”，也就是，并非全盤否定請求權基礎分析方法，而只是將其作為第一層次的分析，然后，進一步架構制度與程序以及政策與策略兩個面向的考量。此種多層次的分析方法，在注重私權救濟之外，進一步就個案背后所隱藏的制度與政策層面的問題作深入探究，從而使行政法的案例分析具有政策反思的功能。①關于“行政法三層次案例分析方法”的基本進路，葉俊榮教授用一個很簡潔的結構圖來表示（圖9）。②從人才培養(yǎng)的定位和方向看，行政法學研究生未來的就業(yè)方向和領域多為政府或者與公共治理有關的單位，分配到法院、檢察院或者律師事務所從事行政審判的比率相對不是很大，所以，以請求權為基礎的案例分析與教學模式或許并不適應，而更應該從行政過程的角度，從行政政策的形成角度來加強對學生的培訓。從這個意義上看，“三層次案例分析方法”是有貢獻的。

后記

在網(wǎng)上“閑逛”時，偶爾讀到一篇采訪外交官吳建民的文章，是介紹他的新作《外交案例》的，其中有一段話讓我感觸良多。吳建民說：“如果希望21世紀中國外交的分量再上去，外交進入一個黃金時期，關鍵就是人從什么地方培養(yǎng)，靠什么培養(yǎng)。我想是靠實踐，靠學校里講課要有案例，沒有外交案例，人才培養(yǎng)太慢?！雹龠@讓我立刻喜歡上這本書。我始終認為，在行政法的研究與實踐中，行政法案例絕對是不容輕視和忽視的，需要我們打起精神來，小心應對、細致研究。這對于法官，對于學者，甚至對于公眾來講，都應該如此。在中國人民公安大學任教期間，大概從招生第一屆行政訴訟法方向研究生時起，就給研究生們開設過《行政法案例分析》的課程，經(jīng)過至少三四屆學生的研習，我也不斷地積累了一些教學經(jīng)驗，也有了些許感悟。從最早的“滿堂灌”，到后來的課堂討論，再到有意識地發(fā)展這門課程的講授方法。我的感觸是，“滿堂灌”，是典型的“我講你聽”。學生再優(yōu)秀，課程組織得再精細，也難免會因為個人情緒抑或其他什么原因而走神。課堂討論，只有學生充分準備、積極發(fā)言，才能取得成效，否則，很可能就會變成“放羊式”的漫談。

編輯推薦

《行政法案分析和研究方法》為21世紀法學研究生參考書系列之一。

圖書封面

圖書標簽Tags

無

評論、評分、閱讀與下載

---

    行政法案例分析和研究方法 PDF格式下載

---