民法總則研究

前言

　　前言　　民法總則是適用于民商法各個部分的基本規(guī)則，它統(tǒng)領(lǐng)整個民商立法，并為民法各個部分共同適用的基本規(guī)則，也是民法中最抽象的部分?？倓t編是法學(xué)長期發(fā)展的產(chǎn)物，它始于18世紀(jì)普通法(Gemeines Recht)對6世紀(jì)查士丁尼大帝所編纂的《學(xué)說匯纂》所做的體系整理；首見于海瑟于1807年出版的《普通法體系概論》　(Grundriss eines Systems des Gemeinen Zivilrcchts zum Behuf von Pandekten)，而為德國民法所采用，充分展現(xiàn)德意志民族抽象、概念、體系的思考方法。因此，“總則編的設(shè)置，是潘德克頓法學(xué)的產(chǎn)物”，也是《德國民法典》的一大特色。民法典作為高度體系化的成文立法，其體系性因總則的設(shè)立而進(jìn)一步增強(qiáng)?！　”M管我國現(xiàn)階段沒有頒布民法典，從而尚未形成民法總則編，但這并非是說，總則的研究就無法進(jìn)行或者很難進(jìn)行。實(shí)際上，我國《民法通則》的主要內(nèi)容已經(jīng)奠定了民法總則的體系和框架，只是缺乏從學(xué)理上進(jìn)行系統(tǒng)研究。我認(rèn)為研究民法總則的意義主要體現(xiàn)在：　　第一，有助于深切體認(rèn)民法的基本理念、價值、原則。總則的設(shè)立對弘揚(yáng)民法的基本精神和理念具有重要作用，總則就是要借助于抽象的原則來宣示民法的基本理念，例如總則關(guān)于民法各項(xiàng)基本原則的規(guī)定、主體制度中關(guān)于主體人格平等的規(guī)定、法律行為制度中關(guān)于意思自治的規(guī)定等，本身就是對民法的平等、自由等精神的弘揚(yáng)。尤其應(yīng)當(dāng)看到，總則本身就可以借助于抽象的一般原則而為民事主體提供廣泛的私法自治的空間。因?yàn)槊穹倓t編的核心在于民事權(quán)利與法律行為，而在這兩個核心概念中需要貫徹權(quán)利觀念與私法自治的理念。在我國的民事立法體例下，總則部分開宗明義地表明了立法目的以及基本原則。只有通過對民法總則的研究，才能對民法各編中具體制度的設(shè)計(jì)及其運(yùn)用有更深切地掌握和領(lǐng)會，才不至于停留在表面，或者錯誤地理解甚至運(yùn)用這些制度?！　〉诙?，有助于整體把握民法的體系框架。與分則相比。總則編的設(shè)置體現(xiàn)了一種對邏輯體系的追求，它主要表現(xiàn)的是一種像達(dá)維德所說的“系統(tǒng)化精神與抽象的傾向”?？倓t的設(shè)置，使得民法典的體系性更強(qiáng)。民法總則是對民法各項(xiàng)制度和規(guī)范的高度抽象與概括，是歷經(jīng)無數(shù)民法學(xué)者分析研究后“提取公因式”(Von die klammer *ziehen)的產(chǎn)物，而民法的其他各編則是總則中民事法律關(guān)系的具體展開。因此，通過研究總則能夠有效地掌握民法的體系，從宏觀上把握民法的全貌?！　〉谌Ｓ兄谂囵B(yǎng)和訓(xùn)練良好的法律思維方法。在大陸法系。法律思維的基本方法是演繹法，即通過三段論的邏輯過程將抽象的法律規(guī)范運(yùn)用到作為小前提的法律事實(shí)中，從而得出法律結(jié)論。民法總則的規(guī)定不僅是一般的抽象的法律規(guī)范，更是對其他民事法律制度的抽象?？倓t的設(shè)立使民法典形成了一個從一般到具體的層層遞進(jìn)的邏輯體系。因此，總則的體系構(gòu)成本身有助于培養(yǎng)法律人歸納演繹、抽象思考方法的能力。①同時它也便于運(yùn)用演繹式教學(xué)方法，從一般到具體，循序漸進(jìn)地去傳授民法知識。近代德國民法學(xué)的體系化傳統(tǒng)，正是在繼受羅馬法的過程中，由法學(xué)教授們傳授羅馬法知識的方法造成的。②　　第四，有助于彌補(bǔ)法律漏洞，促進(jìn)民法的發(fā)展。民法總則是民法規(guī)范的生長之源，在民法典其他各編對某個具體問題沒有規(guī)定的時候，必須通過民法總則中的基本原則、制度加以彌補(bǔ)，從而產(chǎn)生出填補(bǔ)法律漏洞與法律空白的新制度?？倓t的規(guī)定是抽象的、一般的，這就為法律的發(fā)展留下了空間。法律漏洞的存在是不可避免的，法律漏洞既可能因?yàn)榱⒎ㄖH的認(rèn)識局限與疏漏而存在，也可能因?yàn)樗煤蠼?jīng)濟(jì)社會的發(fā)展而產(chǎn)生新的社會糾紛、法律問題而存在。而且一些具體的規(guī)則也可能因時間的流逝而無法適應(yīng)社會生活的發(fā)展變化，此際，法官當(dāng)然可以運(yùn)用法律解釋、類推適用等法律技術(shù)來適用法律或發(fā)展法律。但在不存在總則的情況下，通過上述法律技術(shù)發(fā)展法律常常會出現(xiàn)解釋明顯超出一般語義的情況，這就使得法官對法律的發(fā)展雖然具有正當(dāng)性，但欠缺合法性。而如果存在著總則，由于總則是高度抽象的，總則的規(guī)范實(shí)際上是高于具體規(guī)范的③，這就為民法的發(fā)展開辟了空間?！　　?/pre>


內(nèi)容概要
民法總則是統(tǒng)領(lǐng)民法典為民法各個部分共同適用的基本規(guī)則，也是民法中最抽象的部分。本書在深入把握民法總則國外立法和理論研究發(fā)展趨勢的基礎(chǔ)上，對我國民法總則的立法與司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行了全面的梳理和總結(jié)，對民法中各基本范疇進(jìn)行了清晰的界定。本書對民法基本理論、民事法律關(guān)系、民事主體、法律行為制度、代理制度以及時效和期間進(jìn)行了系統(tǒng)研究，并就民法總則中一系列重大疑難問題，如民法的性質(zhì)、基本原則、民事主體的體系、法律行為的建構(gòu)、代理權(quán)的性質(zhì)、訴訟時效屆滿的效果等提出了獨(dú)到見解。全書體系完整科學(xué)，內(nèi)容新穎翔實(shí)，構(gòu)建了我國民法總則理論體系。本書對我國民法方法論進(jìn)行了開拓性的研究，初步建立了我國民法方法論體系，為適用民法提供了清晰的思路。同時，作者對司法實(shí)踐中重大疑難問題的深入研究，對于司法實(shí)踐也具有重要的參考價值。


作者簡介
　　王利明，1960年2月生，湖北省仙桃市人。1981年獲湖北財(cái)經(jīng)學(xué)院法學(xué)學(xué)士學(xué)位；1984年獲中國人民大學(xué)法學(xué)碩士學(xué)位；1989年2月至1990年2月赴美國密執(zhí)安大學(xué)法學(xué)院進(jìn)修，1990年獲中國人民大學(xué)法學(xué)博士學(xué)位?，F(xiàn)任中國人民大學(xué)法學(xué)院副院長、教授、博士研究生導(dǎo)師，中國人民


書籍目錄
第一編 導(dǎo)論  第一章	民法的概念和調(diào)整對象  第二章	民法的歷史演進(jìn)及發(fā)展  第三章	民法的基本原則  第四章	民法的適用第二編 民事法律關(guān)系  第五章	民事法律關(guān)系的一般原理  第六章	民事權(quán)利  第七章	民事義務(wù)  第八章	民事責(zé)任第三編 民事主體  第九章	民事主體與權(quán)利能力  第十章	自然人  第十一章 法人  第十二章 合伙  第十三章 國家第四編 法律行為制度  第十四章 法律行為制度概述  第十五章 意思表示  第十六章 法律行為的效力第五編 代理制度  第十七章 代理制度概述  第十八章 無權(quán)代理和表現(xiàn)代理第六編 時效和期間  第十九章 時效制度概述  第二十章 訴訟時效  第二十一章 期間與期日主要參考書目 后記


章節(jié)摘錄
　　3．計(jì)劃經(jīng)濟(jì)法觀點(diǎn)。這一觀點(diǎn)認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法并不調(diào)整全部的縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系，而只是調(diào)整社會主義計(jì)劃經(jīng)濟(jì)中的各種經(jīng)濟(jì)關(guān)系。在我國有計(jì)劃的市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基礎(chǔ)上，一個調(diào)整計(jì)劃經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律部門是絕對必要的，這個新的法律部門就是經(jīng)濟(jì)法?！　?．學(xué)科經(jīng)濟(jì)法觀點(diǎn)。這一觀點(diǎn)認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法并沒有自己特殊的調(diào)整對象和調(diào)整方法。不是一個獨(dú)立的法律部門，而只是一門學(xué)科，經(jīng)濟(jì)法作為一門學(xué)科的任務(wù)，就是要研究運(yùn)用各個法律部門的手段。綜合調(diào)整社會主義經(jīng)濟(jì)關(guān)系，以避免法律部門在調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的不協(xié)調(diào)現(xiàn)象?！　∥艺J(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法一詞具有雙重含義：一是指調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的所有經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范。從這個意義上使用的經(jīng)濟(jì)法概念通常又稱為經(jīng)濟(jì)立法。二是指調(diào)整特定的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律部門，即作為獨(dú)立的法律部門的經(jīng)濟(jì)法。從這個意義上所說的經(jīng)濟(jì)法，就是國家行政權(quán)力作用于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，國家行政機(jī)關(guān)對國民經(jīng)濟(jì)實(shí)行組織、管理、監(jiān)督、調(diào)節(jié)的法律規(guī)范的總稱。它主要調(diào)整縱向的，具有行政隸屬特征的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系。從這個意義上說，經(jīng)濟(jì)法也稱為經(jīng)濟(jì)行政法?！　〗?jīng)濟(jì)法和民法在調(diào)整對象上的主要區(qū)別在于：　　1．經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是國家在管理經(jīng)濟(jì)活動中所產(chǎn)生的關(guān)系，也稱為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系。它是國家為實(shí)現(xiàn)宏觀的經(jīng)濟(jì)管理，有效地利用社會資源，對國民經(jīng)濟(jì)進(jìn)行管理、調(diào)控，在此基礎(chǔ)上所形成的社會關(guān)系，其內(nèi)容包括計(jì)劃、組織、調(diào)節(jié)、監(jiān)督等多方面。由于這種關(guān)系主要發(fā)生在有隸屬關(guān)系的上下級之間，所以也稱為縱向的關(guān)系。而民法調(diào)整對象主要是發(fā)生在平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，民法不僅調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系，也調(diào)整非經(jīng)濟(jì)關(guān)系，民法調(diào)整的社會關(guān)系的主要特點(diǎn)在于其平等性，這種關(guān)系大多是平等的交易關(guān)系在法律上的表現(xiàn)?！　?．經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是按指令和服從原則建立起來的行政隸屬關(guān)系，所以經(jīng)濟(jì)法規(guī)范大多是強(qiáng)行性的規(guī)范，違反該規(guī)范所產(chǎn)生的責(zé)任大多是行政責(zé)任。而民法的調(diào)整對象是民事主體之間在平等協(xié)商基礎(chǔ)上建立起來的平等關(guān)系。由此決定了經(jīng)濟(jì)法主要采取指令和服從的調(diào)整方法，而民法以任意性規(guī)范為主，主要采取意思自治的調(diào)整方法，違反民法的規(guī)定主要產(chǎn)生民事責(zé)任?！　?．經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是以全社會需要為宗旨的關(guān)系。它主要協(xié)調(diào)的是市場主體的利益和國家利益、公共利益的沖突，其目的在于維持良好的市場秩序，實(shí)現(xiàn)特定的公共政策。而民法主要協(xié)調(diào)民事主體之間的關(guān)系，目的在于保護(hù)單個民事主體的合法權(quán)益。在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中許多涉及財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的管理關(guān)系，諸如征收能源交通重點(diǎn)建設(shè)基金、征收獎金稅和建筑稅等關(guān)系，表現(xiàn)了國家強(qiáng)制地、無償?shù)厝〉秘?cái)政收入，這些關(guān)系所體現(xiàn)的是宏觀效益，當(dāng)事人之間不存在相對利益。而民法調(diào)整的交換關(guān)系，是各個當(dāng)事人為了實(shí)現(xiàn)各自的所有權(quán)和他物權(quán)，滿足他們之間的不同需要和利益，并在平等自愿的基礎(chǔ)上發(fā)生的關(guān)系。各種交換關(guān)系更多地體現(xiàn)了交易當(dāng)事人的利益。由此決定了我國民法旨在確認(rèn)和保護(hù)民事主體在交換中的合法權(quán)益，以促進(jìn)我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?！　∪⒚穹ê蛣趧臃ā　趧臃ㄊ窃?9世紀(jì)初隨著資本主義各國工廠立法的產(chǎn)生而形成的。第一次世界大戰(zhàn)后，勞動法的名稱正式固定下來，隨著勞資雙方的對立的加強(qiáng)，需要加強(qiáng)國家對勞資關(guān)系的干預(yù)，所以勞動法逐漸從民法中獨(dú)立出來，成為一個新的法律部門。在我國，由于生產(chǎn)資料公有制的建立，勞動關(guān)系消除了以往的階級剝削性質(zhì)，在勞動關(guān)系中主要實(shí)行的是按勞分配原則而不是等價交換原則。這種勞動者根據(jù)其對社會提供的勞動的質(zhì)和量而獲取報(bào)酬的關(guān)系，顯然和民法所調(diào)整的商品交換關(guān)系是不同的。因此，在我國，勞動法歷來是一個獨(dú)立的法律部門?！　趧臃热皇且粋€獨(dú)立的法律部門，因此它和民法具有不同的調(diào)整對象和適用范圍。從調(diào)整對象上看，勞動法主要調(diào)整勞動者與用人單位之間的關(guān)系。但民法所調(diào)整的關(guān)系主要是平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。由于它們的調(diào)整對象不同決定了它們具有如下幾個方面的區(qū)別：　　1．主體不同。勞動關(guān)系的主體是用人單位和與之建立勞動關(guān)系或勞動合同關(guān)系的勞動者。其中用人單位必定是組織而不是個人。在實(shí)踐中，個人雇傭他人從事一定的勞務(wù)，通常認(rèn)為此種合同應(yīng)當(dāng)屬于服務(wù)合同，由民法調(diào)整。勞動關(guān)系的另一方一般為個人，依據(jù)我國(勞動法)規(guī)定，自然人年滿16周歲，就可以訂立勞動合同，成為勞動者。民事主體與此不同，抽象意義上的民事主體可以是一切自然人、法人，甚至還可以是國家?！　闹黧w上看，民法是以抽象的“人”為規(guī)范對象，而勞動法是以具體的“人”為規(guī)范對象。民法著重于形式正義，而勞動法更著重于實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。由于在勞動關(guān)系中，勞動者和用人單位有可能出現(xiàn)強(qiáng)勢群體和弱勢群體之間的分化和對立。如果只強(qiáng)調(diào)形式正義，只強(qiáng)調(diào)抽象的人格平等，是不足以實(shí)現(xiàn)對弱勢群體利益的保護(hù)的。這就需要通過勞動法貫徹保護(hù)弱勢群體的思想，強(qiáng)調(diào)對勞動者的保護(hù)?！　?．法律關(guān)系的性質(zhì)不同。從內(nèi)容上看，勞動關(guān)系既具平等性又具隸屬性，平等性指的是用人單位與勞動者在地位上是平等的，雙方在發(fā)生勞動關(guān)系時必須在平等的基礎(chǔ)上經(jīng)自愿協(xié)商形成勞動關(guān)系，但在勞動過程中，勞動者必須遵守勞動組織的內(nèi)部勞動規(guī)則，這就具有了所謂隸屬性的特征。隸屬性指的是在勞動過程中，勞動者必須要遵守用人單位的規(guī)章，服從其安排。勞動關(guān)系盡管也是平等主體之間的關(guān)系，但并不實(shí)行等價交換原則。同時在發(fā)生爭議時，也不是完全以民法的方法來救濟(jì)的。勞動關(guān)系主要發(fā)生在生產(chǎn)領(lǐng)域，與生產(chǎn)勞動有密切的聯(lián)系。而民事法律關(guān)系一般都具有平等性和有償性，如果某種關(guān)系具有隸屬性，則不屬于民事法律關(guān)系的范疇。　　3．從規(guī)范的性質(zhì)來看，民法的規(guī)范大多是任意性的，但是在勞動關(guān)系領(lǐng)域，國家為了維護(hù)社會穩(wěn)定，為了對處于弱者地位的勞動者給予特殊的保護(hù)，所以勞動法更多的是強(qiáng)制性規(guī)范。在勞動保險、工傷賠償、集體談判、工作時間、最低工資標(biāo)準(zhǔn)等方面，法律都設(shè)有強(qiáng)制性規(guī)定。從這個意義上說，勞動法以追求社會的實(shí)質(zhì)公正為目標(biāo)。在社會主義國家，勞動法還與屬于行政法范疇的人事制度相聯(lián)系，賦予政府勞動人事部門干預(yù)勞動關(guān)系的較大的權(quán)力?！　　?/pre>








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