合同法研究（第二卷）

前言

　　前言　　合同，也稱為“契約”，它在人類歷史中占據著舉足輕重的地位。宗教典籍認為，契約確立了人與神之間正常穩(wěn)定的關系；政治哲學家們指出，自愿與合意才是政治權威的合法基礎；經濟生活中，人與人之間的各種交易就是契約；甚至在婚姻家庭生活中，溫情脈脈的兩性關系的面紗下也常能捕捉到契約的蹤影。人類漫長歷史中，每天都在進行的“這種通過交換和在交換中才產生的實際關系”最終獲得了馬克思所說的“契約這樣的法的形式”。從傳統(tǒng)的封建時代向近代法治社會的轉型中，合同對瓦解封建等級制度的身份關系的桎梏發(fā)揮了重要作用，因此梅因將進步社會的運動稱之為合同形態(tài)的運動。　　當今人類社會的發(fā)展已截然不同于早期的人類社會，在我們這一代人降臨到這個世界之前的幾百年里，生產與交換就在不斷地和加速地把人們變?yōu)檎麄€社會運行系統(tǒng)中一個個緊密結合的分子，每個人都要各司其職、各就其位。在現代市場經濟社會，無論是物質產品的制造、流通，還是精神產品的創(chuàng)作、傳播都已經被分割為無數個細微的環(huán)節(jié)，專業(yè)分工的細化程度已經超過人們的想像力。任何人在現代社會要生存下來，都不得不與他人以合同的形式相互給予信用或者取得信用，即進行交易?，F代人的一生就是在不斷訂立合同、履行合同這樣一個周而復始的過程中度過的。尤其是在經濟領域，市場正是由無數紛繁復雜的交易所組成的，這些無窮無盡的交易都要以合同作為其最基本的法律表現形式?？梢哉f，契約本身構成了廣闊的市場，市場化就是契約化。正因如此，人們才將現代社會稱為“契約社會”，將現代經濟稱為“契約經濟”?！　〖热黄跫s已經完全成為我們生活的主宰，為了促成契約高效、快捷的訂立，保障合同圓滿安全的履行，就必須有相應的法律規(guī)則加以調整。這些調整契約關系的法律規(guī)則就是合同法?！昂贤ǖ幕灸繕司褪鞘谷藗兡軐崿F其私人目的。為了實現我們的目的，我們的行動必然有后果。合同法賦予了我們的行動以合法的后果。承諾的強制履行由于使人們相互信賴并由此協(xié)調他們的行動從而有助于人們達到其私人目標。社會的一個內容就是其公民擁有達成自愿協(xié)議以實現其私人目標的權力?！泵绹鴮W者羅伯特·考特與托馬斯·尤倫這一席話的確道出了合同　　法的真諦。試想如果沒有合同法，人們?yōu)榱诉_成交易將不知花費多大的人力物力；交易的當事人不能通過合同來安排他們未來的事務，允諾不能得到遵守和執(zhí)行，信用經濟也不可能建立，市場經濟賴以建立的基礎將不復存在。所以，一個成熟的市場經濟在很大程度上是以合同能否得到及時圓滿的履行、因合同而產生的爭議是否會被及時公正地解決作為標志的?！　∥覈缫汛_立了建立社會主義市場經濟體制的發(fā)展目標，作為市場經濟最基本法律規(guī)則的《中華人民共和國合同法》已于1999年3月15日經九屆全國人大二次會議通過，并從1999年10月1日起生效實施。合同法的制定并頒行，為維護市場經濟的法律秩序和保護交易當事人的合法權益發(fā)揮了極大的作用，也為交易的發(fā)展和市場的繁榮提供了重要的法律保障。該法的頒行，結束了由《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》和《技術合同法》所形成的三法并立的局面，在完善市場經濟的法律體系方面邁出了重要一步。合同法的制定，消除了因多個合同法并立而造成的合同法律彼此之間的重復、不協(xié)調甚至矛盾的現象，也改善了我國合同立法的分散、凌亂的狀況，實現了合同法律尤其是合同法總則的統(tǒng)一性和體系化?！逗贤ā返闹贫ㄍ晟屏撕贤ǖ幕疽?guī)則，極大地填補了長期以來在合同立法方面的漏洞，規(guī)定了較為完備的合同法規(guī)則。尤其是《合同法》的內容充分反映了社會主義統(tǒng)一市場的需求，摒棄了反映計劃經濟體制本質特征的經濟合同概念，充分體現了當事人的意思自治原則，該法從現代市場經濟的本質需要出發(fā)，要求當事人在交易的各個環(huán)節(jié)中都必須遵循作為商業(yè)基本道德的誠實信用原則，從而為建立信用經濟奠定了基礎。《合同法》既廣泛參考、借鑒了兩大法系成功的合同立法經驗和判例學說，采納現代合同法的各項新規(guī)則和新制度，注重與國際規(guī)則和慣例的接軌，同時也立足中國的實際，系統(tǒng)全面地總結了我國合同立法和司法實踐經驗?？傊?，我國《合同法》的頒布，不僅表明我國的合同法已逐漸趨于完善，而且標志著我國的民事立法進入了一個體系化的成熟階段。尤其在經濟全球化以及我國已加入世界貿易組織(WTO)的大背景下，統(tǒng)一我國市場經濟交易活動的基本規(guī)則，力求使我國合同法與國際慣例接軌，更有利于我國參與世界經濟競爭，增強我國綜合國力。

內容概要

全書密切結合我國合同立法與司法實踐，并在廣泛借鑒國外先進立法經驗和理論成果的基礎上，對合同的履行、保全、變更、轉讓和終止，以及違約責任制度，進行了系統(tǒng)、深入的研究。
　　本書作者認為，應當區(qū)分合同履行與清償、給付等概念；合同履行原則包括全面履行原則和誠信履行原則，并對種類之債、選擇之債、連帶之債、不可分之債、向第三人給付以及第三人給付等特殊之債的履行，進行了全面而詳盡的探討；我國違約責任的歸責原則是嚴格責任和過錯責任的結合。作者指出我國不應采納德國法中履行不能類型化的觀點；不應該設立獨立的瑕疵擔保制度，而應將其納入違約責任的范疇；基于違約的請求權應當在債權請求權體系中居于首要地位。作者還對情勢變更原則的適用、合同轉讓與終止、不安抗辯與預期違約的關系、我國《合同法》確定的違約責任形態(tài)、責任形式，以及代位權、撤銷權等合同法中的重大疑難問題進行了深入的探討。

作者簡介

　　王利明，1960年2月生，湖北省仙桃市人。1981年獲湖北財經學院法學學士學位；1984年獲中國人民大學法學碩士學位；1989年2月至1990年2月赴美國密執(zhí)安大學法學院進修，1990年獲中國人民大學法學博士學位。現任中國人民大學法學院副院長、教授、博士研究生導師，中國人民

書籍目錄

第五編 合同的履行  第十六章 合同履行的概念和原則  第十七章 合同履行的抗辯權第六編 合同的保全  第十八章 代位權    第十九章 撤銷權第七編 合同的變更和轉讓    第二十章 合同的變更  第二十一章 合同轉讓制度第八編 合同的終止  第二十二章 合同的解除  第二十三章 合同終止的其他原因第九編 違約責任的基本原理  第二十四章 違約責任概述  第二十五章 歸責原則和違約責任的構成要件  第二十六章 免責事由  第二十七章 違約行為形態(tài)第十編 違約責任形式  第二十八章 實際履行  第二十九章 損害賠償  第三十章 違約金責任  第三十一章 定金責任主要參考書目后記

章節(jié)摘錄

　　值得探討的是，債務人為第三人提供擔保的行為是否可以撤銷？債務人為第三人提供擔保雖直接處分財產的行為，但也可能在將來因為擔保責任的承擔而減少債務人的財產。據此，有一些學者認為，債務人為他人提供擔保，也屬于無償轉讓財產的行為。我認為此觀點值得商榷，債務人雖然為第三人提供擔保，但不一定實際承擔保證責任，由于保證責任具有不確定性，所以不能認為提供擔保就必然造成財產的減少。債務人也不得隨意干涉他人提供擔保的行為，除非債權人有證據證明債務人提供擔保時具有轉移財產、逃避債務的惡意，債權人才可以請求撤銷。　　對于下列行為，債權人則不能行使撤銷權：　　第一，債務人從事了一定的事實行為。如債務人將標的物毀損滅失。由于該行為不屬法律上的處分行為，且并不涉及第三人，因此債權人不能行使撤銷權?！　〉诙?，債務人拒絕接受贈與、拒絕從事一定的行為而獲得利益或無償為他人提供勞務。雖然債務人應該增加的財產沒有增加，也不能認為符合撤銷權行使的條件。這些行為雖然沒有使債務人的財產增加，甚至使債務人能夠得到的財產沒有得到，但并沒有使債務人現有的財產減少，所以債權人不能行使撤銷權?！　〉谌?，債務人從事一定的身份行為，如收養(yǎng)子女、拋棄繼承權等。雖然這些行為也會使債務人的財產減少，但債權人對此也不能撤銷。在羅馬法中便有“行為不得強制”的古諺，對于債務人所實施的身份行為，即使這些行為會間接地影響債務人的責任財產和履行能力，債權人也不能撤銷，因為債務人實施這些行為，與其人身利益有著密切的聯(lián)系，如果債權人可以撤銷該行為，則將會侵害債務人的人身利益，或者干涉?zhèn)鶆杖说娜松碜杂??！　〉谒模瑐鶆杖颂峁┮欢▌趧盏男袨?。債務人向他人提供一定的勞務，而沒有獲取一定的報酬，雖然也會使債務人應該得到的財產沒有得到，甚至在提供勞務的過程中，債務人也可能會支付一定的費用，但對債務人提供勞務的行為不得撤銷。因為債權人的撤銷權只能以責任財產為保全目的，提供勞務的行為一般不會減少債務人的責任財產，并給債權人造成損害，尤其是勞務行為與債務人的人身自由有著密切的聯(lián)系，如果債權人撤銷債務人的勞務行為也會妨礙債務人的人身自由?！　〉谖?，債務人在財產上設立負擔的行為，如將其財產出租給他人或在財產上為他人設立用益物權。這就需要分析這種負擔行為是否會減少債務人的財產。如果出租的行為等會使債務人獲得一定的租金，則不能認為該行為損害債權。　　(二)債務人的處分財產的行為已經發(fā)生法律效力　　債權人之所以要行使撤銷權，乃是因為債務人處分財產的行為已經生效，財產將要或已經發(fā)生了轉移。如果債務人的行為并沒有成立和生效，或者屬于法律上當然無效的行為(如債務人與第三人惡意串通隱匿財產)或該行為已經被宣告無效等，都不必由債權人行使撤銷權。對債務人與第三人實施的無效行為，債權人可基于無效制度請求法院予以干預，宣告該行為無效。如果債務人與第三人以損害債權人為目的，惡意串通，且客觀上此種行為侵害了債權人的債權，債權人應有權對該第三人提起侵害債權之訴。當然，債務人的處分行為必須在債權發(fā)生之后，所以債務人雖然從事了一定的處分行為，但該行為發(fā)生在其與債權人的債務成立之前，債權人也不能行使撤銷權?！　?三)債務人處分財產的行為已經或將要嚴重損害債權　　債務人處分財產的行為將明顯有害于債權，債權人才能行使撤銷權。所謂明顯有害，是指債務人在實施處分財產行為后，已不具有足夠的資產清償對債權人的債務。如果債務人仍然有一定的資產清償債務，不能認為債務人的行為有害于債權?！　∪绾闻袛嘤泻τ趥鶛啵欣龑W說上存在著幾種不同的觀點?！　〉谝唬瑐鶛嗖荒軐崿F說。有些學者認為，所謂有害于債權是指將造成債權人的債權不能實現。也有學者主張只要債務人的行為造成其責任財產減少，債權人便可以提出撤銷。實際上，這兩個問題是聯(lián)系在一起的。也就是說，由于債務人實施的處分財產的行為，已經或將要極大地減少債務人的責任財產，致使債權人的債權難以實現或根本不能實現。此種觀點還主張，在確定是否有害于債權方面，應明確一定的標準?！　　　∵`約責任主要是財產責任，這種財產責任也只是民法上的財產責任，而不包括其他法律上的財產責任。在此需要探討的是，對于欠債不還的違約行為是否可以采取刑事制裁的方法。為解決目前我國經濟生活中信用危機最典型的表現即“欠債不還”的問題，有些學者呼吁，應當在刑法中設立單獨的罪名，將嚴重的欠債不還的違約行為規(guī)定為犯罪，追究債務人的刑事責任。我認為，采用刑事手段制裁欠債不還的行為，在一定時期內、一定程度上也可能能夠有助于解決債務拖欠現象，但在法律上是不能成立的。因為，一方面，欠債不還現象是市場經濟社會比較普遍的現象，產生的原因也是多種多樣的，如果在欠債不還的情況下，都對債務人實行刑事制裁，打擊面過寬，對于市場經濟是十分有害的。另一方面，這種做法混淆了刑事和民事的界限。一方當事人不履行債務，其應當承擔違約責任，但如果對其實施刑事制裁，當事人就不會尋求民事救濟的方法，有可能就會采取通過尋求刑事制裁方式解決，不僅使合同法的規(guī)定虛置，而且將會給建立市場經濟帶來嚴重的副作用。因為，負債經營是市場經濟中正常的現象，我國許多企業(yè)，甚至包括國有大中型企業(yè)都存在著資本金不足的問題，企業(yè)只要有一定的信用，出現一時的支付不能是正常的。如果采取刑事制裁的辦法，則將會給交易和投資形成極大的風險，人們便不敢大膽地投資、大膽地創(chuàng)業(yè)，這對社會經濟的負面作用是極大的。尤其是在市場經濟發(fā)展初期，許多市場主體尚處于積累階段，資金并不雄厚，抵御債務風險的能力并不強，在此情況下采取刑事制裁的辦法是不妥當的。尤其是此種做法也不符合國際通行的做法。古代法律民刑不分，對欠債現象曾經采取刑事制裁的辦法，在歐洲中世紀時期，對欠債不還的現象也實行刑事制裁，但是從近代以來，各國都逐漸廢除了這種對單純的欠債不還的現象采取刑事制裁的做法。因為，畢竟債務是一種民事關系，而違反民事義務應當產生民事后果，如果對欠債的債務人予以刑事制裁，則懲罰措施未免過于苛刻。因此，在一方違約的情況下，只能通過合同責任解決糾紛?！　≈档米⒁獾氖牵谝环竭`約的情況下，不僅會損害債權人的財產利益，而且有時也會直接或間接地侵害債權人的人格權，如交付不合格產品而使債權人遭受人身傷害；因不能提供完好的服務，而使債權人遭受精神痛苦。在此情況下，是否可以采用非財產責任方式，如恢復名譽、消除影響等方式來保護債權人的權利，值得探討。有一處觀點認為，由于許多侵害人格權的違約行為屬于積極的侵害債權，也就是說具有侵權行為的性質，應該直接承認合同法也調整間接侵害人格權的不履行合同債務問題，從而承認合同責任包括對侵害人格權是一種責任競合現象。在發(fā)生責任競合時，應由債權人分別選擇違約的或侵權的請求權，從而使債權人承擔不同的責任。如果將違約責任形式與侵權責任形式合并在一起使用，則兩類責任的區(qū)別也失去其應有的意義，責任競合的規(guī)則也喪失了存在的價值。因此，在上述情況發(fā)生后，也應嚴格區(qū)分兩者的界限。如果適用違約責任，就不能采用恢復名譽等非財產責任形式?！　　　≡谝驗橐环降倪`約行為造成對合同另一方當事人的人身傷亡的情況下，能否使非違約方基于違約責任而要求違約方賠償因為其違約而給非違約方造成的人身傷亡的損害，值得研究。對此，　國外的立法、學說也存在著不同意見。《德國民法典》第253條規(guī)定：“損害為非財產上的損害者，僅以有法律規(guī)定的情形為限始得請求以金錢賠償之?！备鶕兜聡穹ǖ洹罚挥幸騻ι眢w或違背婚約而導致的非財產損失才可以獲得賠償。所以，在債務不履行情況下，一般不賠償非財產損失。這種觀點的主要理由是：非經濟損失或非物質損失有著非常強烈的主觀因素，難以參照市場價格進行計算，無法按客觀的標準對它加以確定，因此，若要賠償難免造成對非經濟損失賠償的不當使用以及對情感傷害的過度賠償。但到1956年，德國聯(lián)邦法院在一個判例中認為，該損失乃財產上損害，賠償義務人應賠償之。其所持的理由為：“享受如已商業(yè)化，換言之，如其取得須為相當之財產上給付者，則妨害或剝奪該享受即構成財產上之損害。此一見解，引起廣泛共鳴?！钡聡呐欣W說大都采納了這種“商品化論”，并借此來擴大合同責任對非財產損害的賠償?！稓W洲合同法原則》(Principles of European Contract　　Law)第9：501條(損害賠償請求權)規(guī)定：“(1)對由對方不履行而造成的且依第8：108條未得免責的損失，受害方有權獲取損害賠償。(2)可獲取損害賠償的損失包括：(a)非金錢損失，和(b)合理地將會發(fā)生的未來損失。”根據英美法的規(guī)定，如果能夠舉證證明某種非財產損失的存在，也可以賠償?！秶H商事合同通則》第7．4．2條認為完全賠償應當包括違約給當事人造成的任何損失，“此損害可以是非金錢性質的，例如包括肉體或精神上的痛苦”。該通則的解釋認為，對非物質損害的賠償可以表現為不同的形式，采取何種形式，以及采取一種形式還是多種形式能夠確保完全賠償，將由法庭來決定。　　我國現行立法沒有明確規(guī)定在違約時是否可以賠償非財產損害的問題。一些學者認為，因違約造成的人身非財產損害，例如交付產品不合格致買受人在使用中遭受傷害，如不予賠償，不符合《民法通則》第112條規(guī)定的“完全賠償”的原則。當然，這種賠償主要限于違約責任與侵權責任競合的例外情況。我認為，因違約造成非違約方的人身傷亡，應作為侵權和違約的競合的案件對待，可以允許受害人作出選擇。原則上受害人選擇侵權責任，更有利于保護其利益。如果受害人要求基于違約賠償其人身傷害的損失，則這種損害必須轉化為金錢可以計算的財產損失，才可對其予以賠償，如不能以金錢加以確定，受害人只能依據侵權責任獲得賠償，而不能基于違約產生的請求權獲得賠償?！　≈鲝埜鶕`約責任而賠償人身傷亡的損害的理論，根據在于，合同當事人負有依據誠實信用原則所產生的保護義務，違反此種義務，將使違約方向另一方承擔對人身損害的損害賠償責任。王澤鑒先生指出，違反保護義務侵害相對人的身體健康權和所有權，而此種情形可以認為構成契約上的過失時，應由加害人賠償損害人于其健康和所有權所受的一切損害，此類損害可能不逾越履行合同所產生的利益，但卻并不發(fā)生以履行利益為界限的問題。我認為依據《合同法》第6條、第60條等規(guī)定，合同當事人確實負有誠信義務，依據誠實信用原則也可以產生保護義務。然而，保護義務與其說是依據誠實信用原則所產生的，不如說是侵權法所確定的義務，因為侵權法為每一個人確定子不得侵害他人財產和人身的義務。但在例外情況下，也應確認違反對他人的保護義務，造成對他人的損害，應當承擔損害賠償責任。保護義務既可能因某種在先行為而產生，也可能因行為人從事某種特殊的經營活動而對頤客形成保護義務。所謂保護義務主要不是合同法中的義務，而是侵權法應當確定的義務，違反此種義務首先將要產生侵權責任，而不能將此種義務擴大到合同中來，否則將會加重當事人的合同義務和責任。我國《合同法》第60條關于誠信義務中沒有列舉保護義務，其原因也在于此。　　合同責任主要是一種財產責任，在因為一方的違約行為造成對合同另一方當事人的人身傷亡的情況下，僅僅通過財產責任是不能對受害人的損害提供充分的補救的?！秶H商事合同通則》認為，對非物質損害的賠償可以表現為不同的形式，也可以采用停止侵害等各種補救措施。這實際上是采取了侵權的補救措施，如果采取侵權的補救措施，必須要適用責任競合來作出選擇?！　　?/pre>




編輯推薦
　　合同法是現代一切經濟活動的保障。沒有合同法，任何經濟行為都將寸步難行。那么如何訂立合同？如何履行合同？如何承擔違約責任？本書是國內著名法學專家王利明多年嘔心瀝血研究的成果，閱讀本書你將找到上述問題的答案，并會對我國目前合同法有一個深入、細致、系統(tǒng)的了解。





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