合同法研究（第一卷）

前言

　　前言　　合同，也稱為“契約”，它在人類歷史中占據著舉足輕重的地位。宗教典籍認為，契約確立了人與神之間正常穩(wěn)定的關系；政治哲學家們指出，自愿與合意才是政治權威的合法基礎；經濟生活中，人與人之間的各種交易就是契約；甚至在婚姻家庭生活中，溫情脈脈的兩性關系的面紗下也常能捕捉到契約的蹤影。人類漫長歷史中，每天都在進行的“這種通過交換和在交換中才產生的實際關系”最終獲得了馬克思所說的“契約這樣的法的形式”。從傳統的封建時代向近代法治社會的轉型中，合同對瓦解封建等級制度的身份關系的桎梏發(fā)揮了重要作用，因此梅因將進步社會的運動稱之為合同形態(tài)的運動?！　‘斀袢祟惿鐣陌l(fā)展已截然不同于早期的人類社會，在我們這一代人降臨到這個世界之前的幾百年里，生產與交換就在不斷地和加速地把人們變?yōu)檎麄€社會運行系統中一個個緊密結合的分子，每個人都要各司其職、各就其位。在現代市場經濟社會，無論是物質產品的制造、流通，還是精神產品的創(chuàng)作、傳播都已經被分割為無數個細微的環(huán)節(jié)，專業(yè)分工的細化程度已經超過人們的想像力。任何人在現代社會要生存下來，都不得不與他人以合同的形式相互給予信用或者取得信用，即進行交易?，F代人的一生就是在不斷訂立合同、履行合同這樣一個周而復始的過程中度過的。尤其是在經濟領域，市場正是由無數紛繁復雜的交易所組成的，這些無窮無盡的交易都要以合同作為其最基本的法律表現形式?？梢哉f，契約本身構成了廣闊的市場，市場化就是契約化。正因如此，人們才將現代社會稱為“契約社會”，將現代經濟稱為“契約經濟”?！　〖热黄跫s已經完全成為我們生活的主宰，為了促成契約高效、快捷的訂立，保障合同圓滿安全的履行，就必須有相應的法律規(guī)則加以調整。這些調整契約關系的法律規(guī)則就是合同法。“合同法的基本目標就是使人們能實現其私人目的。為了實現我們的目的，我們的行動必然有后果。合同法賦予了我們的行動以合法的后果。承諾的強制履行由于使人們相互信賴并由此協調他們的行動從而有助于人們達到其私人目標。社會的一個內容就是其公民擁有達成自愿協議以實現其私人目標的權力。”美國學者羅伯特·考特與托馬斯·尤倫這一席話的確道出了合同　　法的真諦。試想如果沒有合同法，人們?yōu)榱诉_成交易將不知花費多大的人力物力；交易的當事人不能通過合同來安排他們未來的事務，允諾不能得到遵守和執(zhí)行，信用經濟也不可能建立，市場經濟賴以建立的基礎將不復存在。所以，一個成熟的市場經濟在很大程度上是以合同能否得到及時圓滿的履行、因合同而產生的爭議是否會被及時公正地解決作為標志的?！　∥覈缫汛_立了建立社會主義市場經濟體制的發(fā)展目標，作為市場經濟最基本法律規(guī)則的《中華人民共和國合同法》已于1999年3月15日經九屆全國人大二次會議通過，并從1999年10月1日起生效實施。合同法的制定并頒行，為維護市場經濟的法律秩序和保護交易當事人的合法權益發(fā)揮了極大的作用，也為交易的發(fā)展和市場的繁榮提供了重要的法律保障。該法的頒行，結束了由《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》和《技術合同法》所形成的三法并立的局面，在完善市場經濟的法律體系方面邁出了重要一步。合同法的制定，消除了因多個合同法并立而造成的合同法律彼此之間的重復、不協調甚至矛盾的現象，也改善了我國合同立法的分散、凌亂的狀況，實現了合同法律尤其是合同法總則的統一性和體系化。《合同法》的制定完善了合同法的基本規(guī)則，極大地填補了長期以來在合同立法方面的漏洞，規(guī)定了較為完備的合同法規(guī)則。尤其是《合同法》的內容充分反映了社會主義統一市場的需求，摒棄了反映計劃經濟體制本質特征的經濟合同概念，充分體現了當事人的意思自治原則，該法從現代市場經濟的本質需要出發(fā)，要求當事人在交易的各個環(huán)節(jié)中都必須遵循作為商業(yè)基本道德的誠實信用原則，從而為建立信用經濟奠定了基礎?！逗贤ā芳葟V泛參考、借鑒了兩大法系成功的合同立法經驗和判例學說，采納現代合同法的各項新規(guī)則和新制度，注重與國際規(guī)則和慣例的接軌，同時也立足中國的實際，系統全面地總結了我國合同立法和司法實踐經驗?？傊覈逗贤ā返念C布，不僅表明我國的合同法已逐漸趨于完善，而且標志著我國的民事立法進入了一個體系化的成熟階段。尤其在經濟全球化以及我國已加入世界貿易組織(WTO)的大背景下，統一我國市場經濟交易活動的基本規(guī)則，力求使我國合同法與國際慣例接軌，更有利于我國參與世界經濟競爭，增強我國綜合國力?！　　?/pre>


內容概要
本書密切結合我國合同立法和司法實踐，并在借鑒國外合同立法的先進經驗和理論成果的基礎上，對合同的概念、特征，分類，合同法的基本原則，合同的成立，合同的內容與形式以及合同的效力做了較為全面和詳盡的研究。
　　本書作者認為，合同法的基本原則應當由合同自由、誠實信用、合同正義、鼓勵交易四項構成；應當區(qū)分合同的成立與生效以及合同的不成立與無效；合同法應當將違反誠信義務作為締約過失責任的理論基礎，并在法律上應當嚴格區(qū)分締約過失責任與違約責任、侵權責任；對欠缺生效要件的合同，應當區(qū)分效力待定、無效和可撤銷合同。作者對合同法在當代的發(fā)展以及合同法中的一些新的疑難問題，如涉他合同、電子合同、格式條款、效力待定合同的類型、合同漏洞的填補等都做了較為深入的探討。


作者簡介
王利明，男，1960年2月生，湖北省仙桃市人。1981年獲湖北財經學院法學學士學位；1984年獲中國人民大學法學碩士學位；1989年2月至1990年2月赴美國密執(zhí)安大學法學院進修，1990年獲中國人民大學法學博士學位?，F任中國人民大學法學院副院長、教授、博士研究生導師，中國人民大學民商事法律科學研究中心主任（教育部唯一指定的全國唯一的民商法重點學科基地）。曾獲“中國有突出貢獻的博士學位獲得者”、“十大杰出青年法學家”、“北京市先進工作者”稱號，并獲中國人民大學第二屆吳玉章獎學金優(yōu)秀教學獎和第一屆中韓青年學術獎。
主要學術成果：
　　主編司法部本科統編教材《民法·侵僅行為法》、《人格權法新論》、21世紀法學系列教材《民法》、全國律師資格考試指定教材《民法》、以及多本本科，研究生教材和高級法官班教材；副主編司法部大專統編教材《民法教程》、《中國民法》；專著《違約責任論》、《侵權行為法歸責原則研究》、《司法改革研究》、《物權法論》、《合同法新論·總則》；合著《民法新論》(上、下冊)、《民法·侵權行為法》、《人格權與新聞侵權》；編著《合同法疑難案例研究》、《中國民法案例與學理研究》(四卷)等案例教材；發(fā)表論文集《民商法研究》(1至4輯)和學術論文六十多篇；翻譯、整理了數百萬字的外國民法資料，編印了兩本《外國民法論文集》。其中《民法新論》(上、下冊)獲北京市高等學校第二屆哲學社會科學中青年優(yōu)秀成果獎、高等學校出版社優(yōu)秀學術專著優(yōu)秀獎；《民法教程》獲司法部部級優(yōu)秀教材獎；《民法·侵權行為法》獲北京市第三屆哲學社會科學優(yōu)秀成果二等獎、第三屆普通高校優(yōu)秀教材獎；《人格權法新論》獲第九屆中國圖書評論獎；《侵權行為法歸責原則研究》獲全國高等學校人文社會科學研究優(yōu)秀成果二等獎；《全民所有制企業(yè)國家所有權問題的探討》一文北京市哲學社會科學和政策研究優(yōu)秀成果二等獎；《關于我國物權法制定中的若干疑難問題的探》一文獲“中國法制之路”青年法制論文二等獎。
　　王利明教授作為《中華人民共和國民法典》起草小組重要成員，目前正在進行物權法的起草與深入的理論研究工作。其負責的六項國家重點科研項目，已完成五項，成果受到廣泛好評。


書籍目錄
第一編 合同和合同法概述  第一章 合同概述     第一節(jié)  合同的概念     第二節(jié)  合同的法律特征     第三節(jié)  關于合同的幾個相關概念     第四節(jié)  合同的幾種分類     第五節(jié)  合同上的請求權與其他的債權請求權  第二章 合同法的概念和調整對象     第一節(jié)  合同法的概念和特征     第二節(jié)  我國合同法的適用范圍     第三節(jié)  我國合同法的淵源     第四節(jié)  合同法與債法的關系     第五節(jié)  合同法與其他法律的區(qū)別     第六節(jié)  當代合同法的新發(fā)展  第三章 合同的相對性與利他合同     第一節(jié)  合同相對性的比較法分析     第二節(jié)  合同相對性規(guī)則     第三節(jié)  合同的相對性與第三人的責任     第四節(jié)  對“附保護第三人作用的契約”的評述        第五節(jié)  利他合同  第四章 合同法的基本原則     第一節(jié)  合同法的基本原則概述     第二節(jié)  合同自由原則     第三節(jié)  誠實信用原則     第四節(jié)  合同正義原則     第五節(jié)  鼓勵交易原則第二編 合同的成立  第五章 合同的成立     第一節(jié)  合同成立的概念和要件     第二節(jié)  要約     第三節(jié)  承諾     第四節(jié)  合同成立的其他問題  第六章 電子合同的法律問題  第七章 締約過失責任第三編 合同的內容與形式  第八章 合同的內容  第九章 格式條款  第十章 合同內容的解釋  第十一章 合同的形式第四編 合同的效力  第十二章 合同生效的條件  第十三章 效力特定的合同  第十四章 無效合同  第十五章 可撤銷的合同主要參考書目后記


章節(jié)摘錄
　　(3)必須是調整財產及與財產有關的民事關系，對非財產交易不進行調整。合同作為債的發(fā)生原因，屬于財產法的范疇。合同法的調整對象主要是以財產給付為內容的交易關系，也就是動態(tài)的財產關系。合同法屬于財產流轉法，與人身有關的一些財產交易，如肖像權的許可使用等，可以適用合同法的規(guī)則，對于純粹的人身關系應當適用其他法律的規(guī)定?！　≡诖诵枰懻摗逗贤ā返?條第2款規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規(guī)定?！痹谖覈?，有關婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協議并不屬于交易關系，當然不應受以調整交易關系為己任的合同法調整，例如離婚協議應由婚姻法調整，一方違反該協議，另一方亦不得基于合同法的規(guī)定而請求另一方承擔違約責任。而婚姻在法律上不是一種合同關系。在我國傳統的法律觀念和意識中，也從不認為身份關系等同于合同關系。我認為，婚姻家庭關系主要是平等主體之間的身份關系，不應當受合同法調整。但在婚姻家庭關系領域也有一些合同如遺贈扶養(yǎng)協議、分家析產協議等涉及財產分配的合同，這些協議或約定與一般民事合同并無本質差別，它們仍然要適用民法的平等自愿等原則。有關這些合同的訂立、履行、變更、解除以及違約責任等，當然應適用合同法的規(guī)定。至于夫妻關于財產問題的約定，目前許多學者認為《合同法》第2條第2款排除的身份合同僅指沒有財產內容的身份合同，夫妻關于財產問題的約定以財產關系為內容，屬于合同法的調整范圍，不過應當優(yōu)先適用婚姻　　法等有關法律，這些法律沒有規(guī)定時才可適用合同法和民法通則。我認為這一觀點是有道理的。盡管有關夫妻財產的協議具有一定的身份因素，如因為這種人身性極強的財產關系，必須由當事人雙方親自訂立，不能由他人代理。但此種約定仍屬于民事權利義務的范疇，理應接受合同法的調整，適用一般合同的原則、規(guī)則；但特別法有規(guī)定的，應當首先適用其規(guī)定?！　￡P于收養(yǎng)協議，我國《收養(yǎng)法》第15條明確規(guī)定：“收養(yǎng)關系當事人愿意訂立收養(yǎng)協議的，可以訂立收養(yǎng)協議?！北M管收養(yǎng)關系當事人可以訂立收養(yǎng)協議，但該協議是否能夠受到合同法的保護?我國《合同法》第2條第2款規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規(guī)定?！北M管收養(yǎng)是一種民事法律行為，收養(yǎng)人與送養(yǎng)人之間必須在平等自愿的基礎上達成有關收養(yǎng)的協議，但該協議只是收養(yǎng)成立的條件，在性質上并不是民事合同，因此收養(yǎng)關系應當適用《收養(yǎng)法》以及《婚姻法》等法律的規(guī)定，一般不適用合同法。其主要原因在于：第一，收養(yǎng)關系不是一種單獨的財產關系，而是一種具有很強人身性質的民事行為。收養(yǎng)是產生擬制血親關系的法律行為，養(yǎng)父母與養(yǎng)子女通過收養(yǎng)建立了父母子女之間的身份關系和權利義務關系。一旦建立收養(yǎng)關系，這就形成一種等同于血緣關系的父母子女關系。而一般的民事合同主要是產生、變更和消滅以財產為內容的債權債務關系。具有人身性質的合同通常不適用合同法的規(guī)定。第二，送養(yǎng)人和收養(yǎng)人之間的合意也不同于一般的合同，因為法律對收養(yǎng)人和送養(yǎng)人的條件做了嚴格的規(guī)定，對被收養(yǎng)人的條件也有明確的限定；收養(yǎng)年滿10周歲以上的未成年人，還必須要征得被收養(yǎng)人的同意；收養(yǎng)應當向有關民政部門登記。這些規(guī)定都表明，收養(yǎng)不同于一般的民事合同。第三，收養(yǎng)人與送養(yǎng)人之間在合意的內容中不得約定有關收養(yǎng)的付款報酬，不得使收養(yǎng)變成一種交易關系，否則，將會使收養(yǎng)變成一種買賣或變相買賣兒童的關系，這是完全違法的，也是違反公序良俗的。然而，一般的民事合同都是一種交易關系。當然，有關收養(yǎng)協議的要約、承諾，收養(yǎng)合同的效力等，可以準用合同法的相關規(guī)定?！　?4)合同法所適用的合同包括各類民事主體基于平等自愿等原則所訂立的民事合同。這就是說無論是公民之間訂立的民事合同，還是法人之間以及法人與公民之間訂立的民事合同，無論是公民和中國的法人，還是外國人以及無國籍人所訂立的應當適用中國法的合同都應當適用合同法的規(guī)定。此外，公民和法人以外的其他組織所訂立的民事合同也應適用合同法的規(guī)定?！　　　?3)電子簽名歸屬及數據電文完整性的推定。根據《電子簽名統一規(guī)則（草案）》第4條的規(guī)定，“除非已證明電子簽名既不是據稱的簽署人，也不是某個享有代理權的人所為，否則該電子簽名，既推定為屬于某個據稱由他或以他的名義出具的人”。這一關于簽名歸屬的規(guī)定給當事人以抗辯的權利，即該簽名既不是稱謂的簽署人，也不是他授權的人所為的。這實際上是在法律上確認電子簽名應推定其為真實，除非有相反的證據證明。簽署人要否定該簽名不是其所為，必須舉出相反的證據證明?！　〉谒墓?jié)　電子合同的成立　　一、訂約當事人　　在電子合同中，許多當事人以虛擬的主體出現。客戶進入網站以后登錄的身份往往與其真實的身份不符。在此情況下，是否可以因合同當事人不存在而宣告合同不成立?我認為，盡管存在著虛擬主體現象，但是對此應當區(qū)分兩種情況：一是以純粹虛擬的身份進行交易，也就是說客戶登錄的姓名與密碼等都是虛假的，登錄的資料和信息完全是虛構的。在此情況下，首先應當查明是誰虛擬了該當事人，如果能夠查明，則可以認為該當事人以化名進行交易，其進行交易的意思表示是真實的，但是如果不能發(fā)現客戶是誰，則只能認為該合同僅具有一方當事人，而不能成立。二是完全假冒他人的名義從事交易，也就是說當事人用他人的姓名與密碼登錄并從事了交易。登錄的資料和信息是真實的，在此情況下，另一方當事人可以根據無權代理的規(guī)定行使催告權和撤銷權，如果在催告本人以后，本人拒絕追認的，該合同無效，如果本人承認，則該合同有效。　　在討論電子合同當事人時，還必須注意到電子代理人的概念。所謂電子代理人，并不是具有法律人格的主體，而是一種能夠執(zhí)行人的意思的智能化的交易工具。它是當事人為了擴大交易機會、減少營銷成本而設置的一種程序，使之能夠代替當事人發(fā)出要約和作出承諾。由于電子代理人作用的范圍越來越廣泛，它不僅可以自動發(fā)出要約和承諾，完成在線買賣，甚至可以搜索某一商品或服務的價格，所以它幾乎成為“人造商人”。因此，一些國家的法律也對電子代理人作出了規(guī)定，例如，依照《美國統一電子交易法》第102(a)(19)條規(guī)定，電子代理是指不需要由個人為審視的行為，而采用由授權合同雙方利用計算機軟件或其他自動化的方法，獨立為合同當事人發(fā)出和接受電子訊息，或履行合同。第206條規(guī)定：“合同可以用電子代理人之間的相互交流而訂立。如果該交流導致正在運行的電子代理人在一定環(huán)境下表示了承諾，合同便成立?！蹦敲?，在電子代理人代理當事人訂立合同的情況下，電子代理人是否具有獨立的法律人格?其代理訂立的合同與當事人親自訂立的合同是否存在區(qū)別?我認為，電子代理人的　　存續(xù)，完全是由當事人所編制的，其發(fā)出的要約和承諾完全是當事人的意思表示。在這方面與自動售貨機相同，因為程序和機器一樣，并不是自然人，不具有獨立的法律人格。其表達的意思完全是設定人的意思，所以電子代理人出現程序錯誤時，一定由當事人承擔責任?！　　　∮腥苏J為，表見代理制度的法律意義“正在于犧牲被代理人利益保護善意交易第三人利益，維護交易安全、交易秩序，這是該制度的真正法律價值”。根據此種觀點，表見代理制度對被代理人是不公平的。我認為這一看法是不妥當的。事實上，兩大法系的學說之所以都以“禁反言”規(guī)則解釋表見代理制度存在的合理性，就是因為相對人之所以信賴無權代理人具有代理權往往是由被代理人的過失造成的。因此，被代理人不能否認自己的行為，而應對無權代理人的無權代理行為負責。例如，某人明知無權代理人以自己的名義從事民事行為而不作否認的表示；本人將單位的公章、合同專用章、空白合同書出借給他人使用，借用人以本人名義與他人訂立合同等等，都會使第三人產生合理的信賴，在此情況下，保護善意第三人的利益，讓有過失的被代理人承受無權代理行為的法律后果，符合公平正義原則。當然還應當看到，表見代理維護的是交易安全與交易秩序等社會公共利益，較之于個別被代理人的利益而言更為重要。所以法律為了強化對交易安全的保護，只能在一定程度上犧牲被代理人利益。本人應向善意第三人承擔合同責任，然后向無權代理人追償?！　?3)表見代理直接對本人產生效力，不需要本人追認。我國《民法通則》第66條第1款規(guī)定：“沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任：”該條規(guī)定極易被誤解為：凡出現無權代理行為，都必須取得本人的追認，本人才負責；如未經本人追認，則由無權代理人承擔責任：實際上，這一規(guī)定主要是針對狹義的無權代理而言的，并非是針對全部的無權代理行為所作的規(guī)定；如果代理人從事了無權代理行為，但善意相對人客觀上有理由相信代理人有代理權，此時無權代理將轉化成為有權代理。因此《民法通則》第66條的規(guī)定針對的僅是狹義的無權代理?！逗贤?第49條明確規(guī)定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”顯然，表見代理無須本人追認。在表見代理的情況下，法律將使本人(名義上的被代理人)對于善意的相對人承擔被代理人的責任。”　　在構成表見代理的情況下，相對人如不主張表見代理，而向本人提出催告，要求本人追認，則可以認為該行為已經轉化為狹義的無權代理，成為效力待定的行為。如果本人拒絕追認，則該行為無效，相對人不得再根據表見代理主張有效：所以，即使符合表見代理的構成要件，也必須由相對人提出請求?！　”硪姶聿煌陔[名代理。所謂隱名代理，是指代理人在與第三人從事民事法律行為時，并沒有以本人的名義行為，但依據客觀的情況可以認為代理人實際上是基于本人的意思而行為的，且該項意思能夠為相對人所明知或應知的，對此也可解釋為，行為人是以本人的名義行為的。例如，百貨公司的售貨員在出售商品時，即使沒有向買受人告訴其是代理百貨公司出售商品，也可認為是以百貨公司的名義行為。正如王澤鑒教授所指出的：“契約僅由代理人簽署自己的姓名，茍依其事實可認為其系為本人而為行為時，仍可發(fā)生代理的效果。此種未明示本人名義，由其他情形推知有此情形，而為相對人明知或可得而知之代理，判例學說上稱為隱名代理。”表見代理與隱名代理十分相似，都是指相對人有合理的理由相信代理人具有代理權。但兩者的區(qū)別也是明顯的，主要表現在：一方面，在表見代理的情況下，無權代理人是以被代理人的名義從事代理行為；在隱名代理的情況下，代理人只是以自己的名義行為。另一方面，相對人只要有合理的理由相信無權代理人具有代理權，就可以構成表見代理；而在隱名代理的情況下，由于代理人是以自己的名義行為，因此需要從客觀的環(huán)境中解釋該人實際上是否以本人的名義而行為?！　　?/pre>




編輯推薦
　　本書作者對合同法在當代的發(fā)展以及合同法中的一些新的疑難問題，如涉他合同、電子合同、格式條款、效力待定合同的類型、合同漏洞的填補等都做了較為深入的探討。作者希望借此能夠與廣大學界同仁與實務工作者進行交流探討，以期共同推動我國合同法的完善與理論研究的深入化、細致化及體系化。





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