合同法研究（第一卷）

前言

　　前言　　合同，也稱為“契約”，它在人類歷史中占據(jù)著舉足輕重的地位。宗教典籍認(rèn)為，契約確立了人與神之間正常穩(wěn)定的關(guān)系；政治哲學(xué)家們指出，自愿與合意才是政治權(quán)威的合法基礎(chǔ)；經(jīng)濟生活中，人與人之間的各種交易就是契約；甚至在婚姻家庭生活中，溫情脈脈的兩性關(guān)系的面紗下也常能捕捉到契約的蹤影。人類漫長歷史中，每天都在進行的“這種通過交換和在交換中才產(chǎn)生的實際關(guān)系”最終獲得了馬克思所說的“契約這樣的法的形式”。從傳統(tǒng)的封建時代向近代法治社會的轉(zhuǎn)型中，合同對瓦解封建等級制度的身份關(guān)系的桎梏發(fā)揮了重要作用，因此梅因?qū)⑦M步社會的運動稱之為合同形態(tài)的運動?！　‘?dāng)今人類社會的發(fā)展已截然不同于早期的人類社會，在我們這一代人降臨到這個世界之前的幾百年里，生產(chǎn)與交換就在不斷地和加速地把人們變?yōu)檎麄€社會運行系統(tǒng)中一個個緊密結(jié)合的分子，每個人都要各司其職、各就其位。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟社會，無論是物質(zhì)產(chǎn)品的制造、流通，還是精神產(chǎn)品的創(chuàng)作、傳播都已經(jīng)被分割為無數(shù)個細(xì)微的環(huán)節(jié)，專業(yè)分工的細(xì)化程度已經(jīng)超過人們的想像力。任何人在現(xiàn)代社會要生存下來，都不得不與他人以合同的形式相互給予信用或者取得信用，即進行交易?，F(xiàn)代人的一生就是在不斷訂立合同、履行合同這樣一個周而復(fù)始的過程中度過的。尤其是在經(jīng)濟領(lǐng)域，市場正是由無數(shù)紛繁復(fù)雜的交易所組成的，這些無窮無盡的交易都要以合同作為其最基本的法律表現(xiàn)形式?？梢哉f，契約本身構(gòu)成了廣闊的市場，市場化就是契約化。正因如此，人們才將現(xiàn)代社會稱為“契約社會”，將現(xiàn)代經(jīng)濟稱為“契約經(jīng)濟”?！　〖热黄跫s已經(jīng)完全成為我們生活的主宰，為了促成契約高效、快捷的訂立，保障合同圓滿安全的履行，就必須有相應(yīng)的法律規(guī)則加以調(diào)整。這些調(diào)整契約關(guān)系的法律規(guī)則就是合同法?！昂贤ǖ幕灸繕?biāo)就是使人們能實現(xiàn)其私人目的。為了實現(xiàn)我們的目的，我們的行動必然有后果。合同法賦予了我們的行動以合法的后果。承諾的強制履行由于使人們相互信賴并由此協(xié)調(diào)他們的行動從而有助于人們達(dá)到其私人目標(biāo)。社會的一個內(nèi)容就是其公民擁有達(dá)成自愿協(xié)議以實現(xiàn)其私人目標(biāo)的權(quán)力?！泵绹鴮W(xué)者羅伯特·考特與托馬斯·尤倫這一席話的確道出了合同　　法的真諦。試想如果沒有合同法，人們?yōu)榱诉_(dá)成交易將不知花費多大的人力物力；交易的當(dāng)事人不能通過合同來安排他們未來的事務(wù)，允諾不能得到遵守和執(zhí)行，信用經(jīng)濟也不可能建立，市場經(jīng)濟賴以建立的基礎(chǔ)將不復(fù)存在。所以，一個成熟的市場經(jīng)濟在很大程度上是以合同能否得到及時圓滿的履行、因合同而產(chǎn)生的爭議是否會被及時公正地解決作為標(biāo)志的?！　∥覈缫汛_立了建立社會主義市場經(jīng)濟體制的發(fā)展目標(biāo)，作為市場經(jīng)濟最基本法律規(guī)則的《中華人民共和國合同法》已于1999年3月15日經(jīng)九屆全國人大二次會議通過，并從1999年10月1日起生效實施。合同法的制定并頒行，為維護市場經(jīng)濟的法律秩序和保護交易當(dāng)事人的合法權(quán)益發(fā)揮了極大的作用，也為交易的發(fā)展和市場的繁榮提供了重要的法律保障。該法的頒行，結(jié)束了由《經(jīng)濟合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》和《技術(shù)合同法》所形成的三法并立的局面，在完善市場經(jīng)濟的法律體系方面邁出了重要一步。合同法的制定，消除了因多個合同法并立而造成的合同法律彼此之間的重復(fù)、不協(xié)調(diào)甚至矛盾的現(xiàn)象，也改善了我國合同立法的分散、凌亂的狀況，實現(xiàn)了合同法律尤其是合同法總則的統(tǒng)一性和體系化。《合同法》的制定完善了合同法的基本規(guī)則，極大地填補了長期以來在合同立法方面的漏洞，規(guī)定了較為完備的合同法規(guī)則。尤其是《合同法》的內(nèi)容充分反映了社會主義統(tǒng)一市場的需求，摒棄了反映計劃經(jīng)濟體制本質(zhì)特征的經(jīng)濟合同概念，充分體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治原則，該法從現(xiàn)代市場經(jīng)濟的本質(zhì)需要出發(fā)，要求當(dāng)事人在交易的各個環(huán)節(jié)中都必須遵循作為商業(yè)基本道德的誠實信用原則，從而為建立信用經(jīng)濟奠定了基礎(chǔ)?！逗贤ā芳葟V泛參考、借鑒了兩大法系成功的合同立法經(jīng)驗和判例學(xué)說，采納現(xiàn)代合同法的各項新規(guī)則和新制度，注重與國際規(guī)則和慣例的接軌，同時也立足中國的實際，系統(tǒng)全面地總結(jié)了我國合同立法和司法實踐經(jīng)驗?？傊?，我國《合同法》的頒布，不僅表明我國的合同法已逐漸趨于完善，而且標(biāo)志著我國的民事立法進入了一個體系化的成熟階段。尤其在經(jīng)濟全球化以及我國已加入世界貿(mào)易組織(WTO)的大背景下，統(tǒng)一我國市場經(jīng)濟交易活動的基本規(guī)則，力求使我國合同法與國際慣例接軌，更有利于我國參與世界經(jīng)濟競爭，增強我國綜合國力。　　……

內(nèi)容概要

本書密切結(jié)合我國合同立法和司法實踐，并在借鑒國外合同立法的先進經(jīng)驗和理論成果的基礎(chǔ)上，對合同的概念、特征，分類，合同法的基本原則，合同的成立，合同的內(nèi)容與形式以及合同的效力做了較為全面和詳盡的研究。
　　本書作者認(rèn)為，合同法的基本原則應(yīng)當(dāng)由合同自由、誠實信用、合同正義、鼓勵交易四項構(gòu)成；應(yīng)當(dāng)區(qū)分合同的成立與生效以及合同的不成立與無效；合同法應(yīng)當(dāng)將違反誠信義務(wù)作為締約過失責(zé)任的理論基礎(chǔ)，并在法律上應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分締約過失責(zé)任與違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任；對欠缺生效要件的合同，應(yīng)當(dāng)區(qū)分效力待定、無效和可撤銷合同。作者對合同法在當(dāng)代的發(fā)展以及合同法中的一些新的疑難問題，如涉他合同、電子合同、格式條款、效力待定合同的類型、合同漏洞的填補等都做了較為深入的探討。

作者簡介

王利明，男，1960年2月生，湖北省仙桃市人。1981年獲湖北財經(jīng)學(xué)院法學(xué)學(xué)士學(xué)位；1984年獲中國人民大學(xué)法學(xué)碩士學(xué)位；1989年2月至1990年2月赴美國密執(zhí)安大學(xué)法學(xué)院進修，1990年獲中國人民大學(xué)法學(xué)博士學(xué)位?，F(xiàn)任中國人民大學(xué)法學(xué)院副院長、教授、博士研究生導(dǎo)師，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主任（教育部唯一指定的全國唯一的民商法重點學(xué)科基地）。曾獲“中國有突出貢獻(xiàn)的博士學(xué)位獲得者”、“十大杰出青年法學(xué)家”、“北京市先進工作者”稱號，并獲中國人民大學(xué)第二屆吳玉章獎學(xué)金優(yōu)秀教學(xué)獎和第一屆中韓青年學(xué)術(shù)獎。
主要學(xué)術(shù)成果：
　　主編司法部本科統(tǒng)編教材《民法·侵僅行為法》、《人格權(quán)法新論》、21世紀(jì)法學(xué)系列教材《民法》、全國律師資格考試指定教材《民法》、以及多本本科，研究生教材和高級法官班教材；副主編司法部大專統(tǒng)編教材《民法教程》、《中國民法》；專著《違約責(zé)任論》、《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》、《司法改革研究》、《物權(quán)法論》、《合同法新論·總則》；合著《民法新論》(上、下冊)、《民法·侵權(quán)行為法》、《人格權(quán)與新聞侵權(quán)》；編著《合同法疑難案例研究》、《中國民法案例與學(xué)理研究》(四卷)等案例教材；發(fā)表論文集《民商法研究》(1至4輯)和學(xué)術(shù)論文六十多篇；翻譯、整理了數(shù)百萬字的外國民法資料，編印了兩本《外國民法論文集》。其中《民法新論》(上、下冊)獲北京市高等學(xué)校第二屆哲學(xué)社會科學(xué)中青年優(yōu)秀成果獎、高等學(xué)校出版社優(yōu)秀學(xué)術(shù)專著優(yōu)秀獎；《民法教程》獲司法部部級優(yōu)秀教材獎；《民法·侵權(quán)行為法》獲北京市第三屆哲學(xué)社會科學(xué)優(yōu)秀成果二等獎、第三屆普通高校優(yōu)秀教材獎；《人格權(quán)法新論》獲第九屆中國圖書評論獎；《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》獲全國高等學(xué)校人文社會科學(xué)研究優(yōu)秀成果二等獎；《全民所有制企業(yè)國家所有權(quán)問題的探討》一文北京市哲學(xué)社會科學(xué)和政策研究優(yōu)秀成果二等獎；《關(guān)于我國物權(quán)法制定中的若干疑難問題的探》一文獲“中國法制之路”青年法制論文二等獎。
　　王利明教授作為《中華人民共和國民法典》起草小組重要成員，目前正在進行物權(quán)法的起草與深入的理論研究工作。其負(fù)責(zé)的六項國家重點科研項目，已完成五項，成果受到廣泛好評。

書籍目錄

第一編 合同和合同法概述  第一章 合同概述     第一節(jié)  合同的概念     第二節(jié)  合同的法律特征     第三節(jié)  關(guān)于合同的幾個相關(guān)概念     第四節(jié)  合同的幾種分類     第五節(jié)  合同上的請求權(quán)與其他的債權(quán)請求權(quán)  第二章 合同法的概念和調(diào)整對象     第一節(jié)  合同法的概念和特征     第二節(jié)  我國合同法的適用范圍     第三節(jié)  我國合同法的淵源     第四節(jié)  合同法與債法的關(guān)系     第五節(jié)  合同法與其他法律的區(qū)別     第六節(jié)  當(dāng)代合同法的新發(fā)展  第三章 合同的相對性與利他合同     第一節(jié)  合同相對性的比較法分析     第二節(jié)  合同相對性規(guī)則     第三節(jié)  合同的相對性與第三人的責(zé)任     第四節(jié)  對“附保護第三人作用的契約”的評述        第五節(jié)  利他合同  第四章 合同法的基本原則     第一節(jié)  合同法的基本原則概述     第二節(jié)  合同自由原則     第三節(jié)  誠實信用原則     第四節(jié)  合同正義原則     第五節(jié)  鼓勵交易原則第二編 合同的成立  第五章 合同的成立     第一節(jié)  合同成立的概念和要件     第二節(jié)  要約     第三節(jié)  承諾     第四節(jié)  合同成立的其他問題  第六章 電子合同的法律問題  第七章 締約過失責(zé)任第三編 合同的內(nèi)容與形式  第八章 合同的內(nèi)容  第九章 格式條款  第十章 合同內(nèi)容的解釋  第十一章 合同的形式第四編 合同的效力  第十二章 合同生效的條件  第十三章 效力特定的合同  第十四章 無效合同  第十五章 可撤銷的合同主要參考書目后記

章節(jié)摘錄

　　(3)必須是調(diào)整財產(chǎn)及與財產(chǎn)有關(guān)的民事關(guān)系，對非財產(chǎn)交易不進行調(diào)整。合同作為債的發(fā)生原因，屬于財產(chǎn)法的范疇。合同法的調(diào)整對象主要是以財產(chǎn)給付為內(nèi)容的交易關(guān)系，也就是動態(tài)的財產(chǎn)關(guān)系。合同法屬于財產(chǎn)流轉(zhuǎn)法，與人身有關(guān)的一些財產(chǎn)交易，如肖像權(quán)的許可使用等，可以適用合同法的規(guī)則，對于純粹的人身關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用其他法律的規(guī)定。　　在此需要討論《合同法》第2條第2款規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！痹谖覈?，有關(guān)婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議并不屬于交易關(guān)系，當(dāng)然不應(yīng)受以調(diào)整交易關(guān)系為己任的合同法調(diào)整，例如離婚協(xié)議應(yīng)由婚姻法調(diào)整，一方違反該協(xié)議，另一方亦不得基于合同法的規(guī)定而請求另一方承擔(dān)違約責(zé)任。而婚姻在法律上不是一種合同關(guān)系。在我國傳統(tǒng)的法律觀念和意識中，也從不認(rèn)為身份關(guān)系等同于合同關(guān)系。我認(rèn)為，婚姻家庭關(guān)系主要是平等主體之間的身份關(guān)系，不應(yīng)當(dāng)受合同法調(diào)整。但在婚姻家庭關(guān)系領(lǐng)域也有一些合同如遺贈扶養(yǎng)協(xié)議、分家析產(chǎn)協(xié)議等涉及財產(chǎn)分配的合同，這些協(xié)議或約定與一般民事合同并無本質(zhì)差別，它們?nèi)匀灰m用民法的平等自愿等原則。有關(guān)這些合同的訂立、履行、變更、解除以及違約責(zé)任等，當(dāng)然應(yīng)適用合同法的規(guī)定。至于夫妻關(guān)于財產(chǎn)問題的約定，目前許多學(xué)者認(rèn)為《合同法》第2條第2款排除的身份合同僅指沒有財產(chǎn)內(nèi)容的身份合同，夫妻關(guān)于財產(chǎn)問題的約定以財產(chǎn)關(guān)系為內(nèi)容，屬于合同法的調(diào)整范圍，不過應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用婚姻　　法等有關(guān)法律，這些法律沒有規(guī)定時才可適用合同法和民法通則。我認(rèn)為這一觀點是有道理的。盡管有關(guān)夫妻財產(chǎn)的協(xié)議具有一定的身份因素，如因為這種人身性極強的財產(chǎn)關(guān)系，必須由當(dāng)事人雙方親自訂立，不能由他人代理。但此種約定仍屬于民事權(quán)利義務(wù)的范疇，理應(yīng)接受合同法的調(diào)整，適用一般合同的原則、規(guī)則；但特別法有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)首先適用其規(guī)定?！　￡P(guān)于收養(yǎng)協(xié)議，我國《收養(yǎng)法》第15條明確規(guī)定：“收養(yǎng)關(guān)系當(dāng)事人愿意訂立收養(yǎng)協(xié)議的，可以訂立收養(yǎng)協(xié)議?！北M管收養(yǎng)關(guān)系當(dāng)事人可以訂立收養(yǎng)協(xié)議，但該協(xié)議是否能夠受到合同法的保護?我國《合同法》第2條第2款規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。”盡管收養(yǎng)是一種民事法律行為，收養(yǎng)人與送養(yǎng)人之間必須在平等自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成有關(guān)收養(yǎng)的協(xié)議，但該協(xié)議只是收養(yǎng)成立的條件，在性質(zhì)上并不是民事合同，因此收養(yǎng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用《收養(yǎng)法》以及《婚姻法》等法律的規(guī)定，一般不適用合同法。其主要原因在于：第一，收養(yǎng)關(guān)系不是一種單獨的財產(chǎn)關(guān)系，而是一種具有很強人身性質(zhì)的民事行為。收養(yǎng)是產(chǎn)生擬制血親關(guān)系的法律行為，養(yǎng)父母與養(yǎng)子女通過收養(yǎng)建立了父母子女之間的身份關(guān)系和權(quán)利義務(wù)關(guān)系。一旦建立收養(yǎng)關(guān)系，這就形成一種等同于血緣關(guān)系的父母子女關(guān)系。而一般的民事合同主要是產(chǎn)生、變更和消滅以財產(chǎn)為內(nèi)容的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。具有人身性質(zhì)的合同通常不適用合同法的規(guī)定。第二，送養(yǎng)人和收養(yǎng)人之間的合意也不同于一般的合同，因為法律對收養(yǎng)人和送養(yǎng)人的條件做了嚴(yán)格的規(guī)定，對被收養(yǎng)人的條件也有明確的限定；收養(yǎng)年滿10周歲以上的未成年人，還必須要征得被收養(yǎng)人的同意；收養(yǎng)應(yīng)當(dāng)向有關(guān)民政部門登記。這些規(guī)定都表明，收養(yǎng)不同于一般的民事合同。第三，收養(yǎng)人與送養(yǎng)人之間在合意的內(nèi)容中不得約定有關(guān)收養(yǎng)的付款報酬，不得使收養(yǎng)變成一種交易關(guān)系，否則，將會使收養(yǎng)變成一種買賣或變相買賣兒童的關(guān)系，這是完全違法的，也是違反公序良俗的。然而，一般的民事合同都是一種交易關(guān)系。當(dāng)然，有關(guān)收養(yǎng)協(xié)議的要約、承諾，收養(yǎng)合同的效力等，可以準(zhǔn)用合同法的相關(guān)規(guī)定?！　?4)合同法所適用的合同包括各類民事主體基于平等自愿等原則所訂立的民事合同。這就是說無論是公民之間訂立的民事合同，還是法人之間以及法人與公民之間訂立的民事合同，無論是公民和中國的法人，還是外國人以及無國籍人所訂立的應(yīng)當(dāng)適用中國法的合同都應(yīng)當(dāng)適用合同法的規(guī)定。此外，公民和法人以外的其他組織所訂立的民事合同也應(yīng)適用合同法的規(guī)定?！　　　?3)電子簽名歸屬及數(shù)據(jù)電文完整性的推定。根據(jù)《電子簽名統(tǒng)一規(guī)則（草案）》第4條的規(guī)定，“除非已證明電子簽名既不是據(jù)稱的簽署人，也不是某個享有代理權(quán)的人所為，否則該電子簽名，既推定為屬于某個據(jù)稱由他或以他的名義出具的人”。這一關(guān)于簽名歸屬的規(guī)定給當(dāng)事人以抗辯的權(quán)利，即該簽名既不是稱謂的簽署人，也不是他授權(quán)的人所為的。這實際上是在法律上確認(rèn)電子簽名應(yīng)推定其為真實，除非有相反的證據(jù)證明。簽署人要否定該簽名不是其所為，必須舉出相反的證據(jù)證明。　　第四節(jié)　電子合同的成立　　一、訂約當(dāng)事人　　在電子合同中，許多當(dāng)事人以虛擬的主體出現(xiàn)?？蛻暨M入網(wǎng)站以后登錄的身份往往與其真實的身份不符。在此情況下，是否可以因合同當(dāng)事人不存在而宣告合同不成立?我認(rèn)為，盡管存在著虛擬主體現(xiàn)象，但是對此應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種情況：一是以純粹虛擬的身份進行交易，也就是說客戶登錄的姓名與密碼等都是虛假的，登錄的資料和信息完全是虛構(gòu)的。在此情況下，首先應(yīng)當(dāng)查明是誰虛擬了該當(dāng)事人，如果能夠查明，則可以認(rèn)為該當(dāng)事人以化名進行交易，其進行交易的意思表示是真實的，但是如果不能發(fā)現(xiàn)客戶是誰，則只能認(rèn)為該合同僅具有一方當(dāng)事人，而不能成立。二是完全假冒他人的名義從事交易，也就是說當(dāng)事人用他人的姓名與密碼登錄并從事了交易。登錄的資料和信息是真實的，在此情況下，另一方當(dāng)事人可以根據(jù)無權(quán)代理的規(guī)定行使催告權(quán)和撤銷權(quán)，如果在催告本人以后，本人拒絕追認(rèn)的，該合同無效，如果本人承認(rèn)，則該合同有效。　　在討論電子合同當(dāng)事人時，還必須注意到電子代理人的概念。所謂電子代理人，并不是具有法律人格的主體，而是一種能夠執(zhí)行人的意思的智能化的交易工具。它是當(dāng)事人為了擴大交易機會、減少營銷成本而設(shè)置的一種程序，使之能夠代替當(dāng)事人發(fā)出要約和作出承諾。由于電子代理人作用的范圍越來越廣泛，它不僅可以自動發(fā)出要約和承諾，完成在線買賣，甚至可以搜索某一商品或服務(wù)的價格，所以它幾乎成為“人造商人”。因此，一些國家的法律也對電子代理人作出了規(guī)定，例如，依照《美國統(tǒng)一電子交易法》第102(a)(19)條規(guī)定，電子代理是指不需要由個人為審視的行為，而采用由授權(quán)合同雙方利用計算機軟件或其他自動化的方法，獨立為合同當(dāng)事人發(fā)出和接受電子訊息，或履行合同。第206條規(guī)定：“合同可以用電子代理人之間的相互交流而訂立。如果該交流導(dǎo)致正在運行的電子代理人在一定環(huán)境下表示了承諾，合同便成立?！蹦敲?，在電子代理人代理當(dāng)事人訂立合同的情況下，電子代理人是否具有獨立的法律人格?其代理訂立的合同與當(dāng)事人親自訂立的合同是否存在區(qū)別?我認(rèn)為，電子代理人的　　存續(xù)，完全是由當(dāng)事人所編制的，其發(fā)出的要約和承諾完全是當(dāng)事人的意思表示。在這方面與自動售貨機相同，因為程序和機器一樣，并不是自然人，不具有獨立的法律人格。其表達(dá)的意思完全是設(shè)定人的意思，所以電子代理人出現(xiàn)程序錯誤時，一定由當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任?！　　　∮腥苏J(rèn)為，表見代理制度的法律意義“正在于犧牲被代理人利益保護善意交易第三人利益，維護交易安全、交易秩序，這是該制度的真正法律價值”。根據(jù)此種觀點，表見代理制度對被代理人是不公平的。我認(rèn)為這一看法是不妥當(dāng)?shù)?。事實上，兩大法系的學(xué)說之所以都以“禁反言”規(guī)則解釋表見代理制度存在的合理性，就是因為相對人之所以信賴無權(quán)代理人具有代理權(quán)往往是由被代理人的過失造成的。因此，被代理人不能否認(rèn)自己的行為，而應(yīng)對無權(quán)代理人的無權(quán)代理行為負(fù)責(zé)。例如，某人明知無權(quán)代理人以自己的名義從事民事行為而不作否認(rèn)的表示；本人將單位的公章、合同專用章、空白合同書出借給他人使用，借用人以本人名義與他人訂立合同等等，都會使第三人產(chǎn)生合理的信賴，在此情況下，保護善意第三人的利益，讓有過失的被代理人承受無權(quán)代理行為的法律后果，符合公平正義原則。當(dāng)然還應(yīng)當(dāng)看到，表見代理維護的是交易安全與交易秩序等社會公共利益，較之于個別被代理人的利益而言更為重要。所以法律為了強化對交易安全的保護，只能在一定程度上犧牲被代理人利益。本人應(yīng)向善意第三人承擔(dān)合同責(zé)任，然后向無權(quán)代理人追償。　　(3)表見代理直接對本人產(chǎn)生效力，不需要本人追認(rèn)。我國《民法通則》第66條第1款規(guī)定：“沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任：”該條規(guī)定極易被誤解為：凡出現(xiàn)無權(quán)代理行為，都必須取得本人的追認(rèn)，本人才負(fù)責(zé)；如未經(jīng)本人追認(rèn)，則由無權(quán)代理人承擔(dān)責(zé)任：實際上，這一規(guī)定主要是針對狹義的無權(quán)代理而言的，并非是針對全部的無權(quán)代理行為所作的規(guī)定；如果代理人從事了無權(quán)代理行為，但善意相對人客觀上有理由相信代理人有代理權(quán)，此時無權(quán)代理將轉(zhuǎn)化成為有權(quán)代理。因此《民法通則》第66條的規(guī)定針對的僅是狹義的無權(quán)代理?！逗贤?第49條明確規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！憋@然，表見代理無須本人追認(rèn)。在表見代理的情況下，法律將使本人(名義上的被代理人)對于善意的相對人承擔(dān)被代理人的責(zé)任。”　　在構(gòu)成表見代理的情況下，相對人如不主張表見代理，而向本人提出催告，要求本人追認(rèn)，則可以認(rèn)為該行為已經(jīng)轉(zhuǎn)化為狹義的無權(quán)代理，成為效力待定的行為。如果本人拒絕追認(rèn)，則該行為無效，相對人不得再根據(jù)表見代理主張有效：所以，即使符合表見代理的構(gòu)成要件，也必須由相對人提出請求。　　表見代理不同于隱名代理。所謂隱名代理，是指代理人在與第三人從事民事法律行為時，并沒有以本人的名義行為，但依據(jù)客觀的情況可以認(rèn)為代理人實際上是基于本人的意思而行為的，且該項意思能夠為相對人所明知或應(yīng)知的，對此也可解釋為，行為人是以本人的名義行為的。例如，百貨公司的售貨員在出售商品時，即使沒有向買受人告訴其是代理百貨公司出售商品，也可認(rèn)為是以百貨公司的名義行為。正如王澤鑒教授所指出的：“契約僅由代理人簽署自己的姓名，茍依其事實可認(rèn)為其系為本人而為行為時，仍可發(fā)生代理的效果。此種未明示本人名義，由其他情形推知有此情形，而為相對人明知或可得而知之代理，判例學(xué)說上稱為隱名代理?！北硪姶砼c隱名代理十分相似，都是指相對人有合理的理由相信代理人具有代理權(quán)。但兩者的區(qū)別也是明顯的，主要表現(xiàn)在：一方面，在表見代理的情況下，無權(quán)代理人是以被代理人的名義從事代理行為；在隱名代理的情況下，代理人只是以自己的名義行為。另一方面，相對人只要有合理的理由相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)，就可以構(gòu)成表見代理；而在隱名代理的情況下，由于代理人是以自己的名義行為，因此需要從客觀的環(huán)境中解釋該人實際上是否以本人的名義而行為。　　……

編輯推薦

　　本書作者對合同法在當(dāng)代的發(fā)展以及合同法中的一些新的疑難問題，如涉他合同、電子合同、格式條款、效力待定合同的類型、合同漏洞的填補等都做了較為深入的探討。作者希望借此能夠與廣大學(xué)界同仁與實務(wù)工作者進行交流探討，以期共同推動我國合同法的完善與理論研究的深入化、細(xì)致化及體系化。

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