商業(yè)賄賂犯罪研究

前言

　　商業(yè)賄賂的治理是當(dāng)前我國乃至世界范圍的一個熱點話題和難題，商業(yè)賄賂犯罪的刑罰懲治則是商業(yè)賄賂治理體系中的一個重要組成部分。近年來，我國刑法理論和實務(wù)部門對于商業(yè)賄賂犯罪的研究取得了一些有價值的成果，但從治理商業(yè)賄賂實踐需要看，目前理論研究大都停留于現(xiàn)象和技術(shù)性分析，缺乏廣度和深度，整體上只能說處于起步階段。而在全球化的背景下，如何依據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》的要求，結(jié)合我國本土的國情，研究我國反商業(yè)賄賂犯罪基本理論，形成具有一定特色的懲治商業(yè)賄賂犯罪的理論體系，為相關(guān)立法完善提供理論支撐，成為當(dāng)前刑法理論界應(yīng)擔(dān)當(dāng)?shù)闹匾n題。因此，對商業(yè)賄賂犯罪進(jìn)行系統(tǒng)、深入的理論研究具有理論和實踐價值?！　⊥艟S才博士所著《商業(yè)賄賂犯罪研究》一書，是在他的博士論文基礎(chǔ)上修改而成的。本書圍繞商業(yè)賄賂犯罪立論，在對商業(yè)賄賂犯罪的概念進(jìn)行界定并據(jù)此確定商業(yè)賄賂犯罪范圍的基礎(chǔ)上，從實然出發(fā)，對商業(yè)賄賂犯罪的現(xiàn)行立法進(jìn)行觀察和解構(gòu)，就商業(yè)賄賂犯罪法律適用中的若干有爭議的理論和實踐問題作了較為深入的探討。與此同時，從應(yīng)然人手，對商業(yè)賄賂犯罪的現(xiàn)行立法進(jìn)行反思。在對我國商業(yè)賄賂犯罪立法與境外和國際立法作全方位、多視角比較的基礎(chǔ)上，遵循刑事一體化的理念和方法，就我國商業(yè)賄賂犯罪的立法完善問題作了系統(tǒng)的研究。

內(nèi)容概要

商業(yè)賄賂犯罪是一個全球性的問題，也是當(dāng)下中國最受關(guān)注的重大社會問題之一。研究商業(yè)賄賂犯罪不僅僅是現(xiàn)實的需要，也是刑法理論本身完善的需要，更是刑事立法與司法實踐發(fā)展的需要。    商業(yè)賄賂犯罪，簡言之，就是商業(yè)領(lǐng)域中發(fā)生的賄賂犯罪。作為犯罪的商業(yè)賄賂行為，其范圍應(yīng)當(dāng)對應(yīng)于刑法中的全部賄賂犯罪。    從商業(yè)賄賂犯罪侵犯的客體看，它既包括公平競爭的市場秩序，也包括有關(guān)單位工作人員的職務(wù)廉潔性。其中，發(fā)生在經(jīng)營者之間的商業(yè)賄賂犯罪，其侵害的主要客體是公平競爭的市場秩序，次要客體為公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)或業(yè)務(wù)行的廉潔性。而發(fā)生在經(jīng)營者與國家工作人員之間的商業(yè)賄賂犯罪，其侵犯的客體則與之相反。把握這一點，對于商業(yè)賄賂犯罪的司法認(rèn)定和立法完善都是有益的。    從商業(yè)賄賂犯罪的職務(wù)要件看，“利用職務(wù)上的便利”與“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”是一種對立統(tǒng)一關(guān)系。其中“利用職務(wù)上的便利”，是指利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，具有直接職務(wù)制約性的特征；而“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”，是指行為人所利用的一種既是基于本人職務(wù)身份而形成，同時又未達(dá)到直接制約程度的便利條件，具有間接職務(wù)制約性的特征。    從商業(yè)賄賂犯罪的利益要件看，無論是索賄還是受賄，在現(xiàn)行刑法的框架內(nèi)都要求以“為他人謀取利益”為條件。從利益的實現(xiàn)方面來看，“為他人謀取利益”包括準(zhǔn)備為他人謀取利益，正在實施但尚未為他人謀取到利益，以及已經(jīng)為他人謀取到利益等不同階段，是一個動態(tài)的過程。    商業(yè)賄賂犯罪是當(dāng)今世界各國面臨的共同課題。境外與國際社會反商業(yè)賄賂犯罪立法日益呈現(xiàn)出嚴(yán)密刑事法網(wǎng)、加大法律責(zé)任、拓寬證據(jù)收集渠道、降低證據(jù)運用法律要求、強化資產(chǎn)追回程序合作等方面的發(fā)展趨勢。而我國商業(yè)賄賂犯罪立法與境外及國際立法雖有對應(yīng)契合之處，但總體而言“形似神離”。為此，應(yīng)參酌《聯(lián)合國反腐敗公約》的思路、借鑒境外與國際社會懲治商業(yè)賄賂犯罪的成功經(jīng)驗，對我國商業(yè)賄賂犯罪的刑事實體法與程序法予以完善。    就商業(yè)賄賂犯罪刑事實體法的完善而言，應(yīng)以“嚴(yán)而不厲”的刑事政策為導(dǎo)向，注重如下幾點：（1）調(diào)整和充實罪名體系。取消單位受賄罪、單位行賄罪、對單位行賄罪，將其分別與受賄罪和行賄罪相整合；增設(shè)對外國公職人員或國際公共組織官員行賄罪、外國公職人員或國際公共組織官員受賄罪，對有影響力人員行賄罪、有影響力人員受賄罪；同時將商業(yè)賄賂犯罪的先行行為和后續(xù)行為犯罪化。（2）改革和完善主體要件。將《刑法》中國家工作人員的范圍予以純化，僅限于國家機關(guān)工作人員；同時相應(yīng)拓展非國家工作人員受賄罪的主體和介紹賄賂罪的主體與行為對象。（3）擴大賄賂范圍，將商業(yè)賄賂犯罪的賄賂范圍由“財物”擴張到一切“不正當(dāng)好處”。（4）補充行為方式，將許諾給予、提議給予和實際給予行為一并規(guī)定為行賄犯罪的行為方式，將收受、約定收受和索取行為一并規(guī)定為受賄犯罪的行為方式。（5）取消利益要件，包括取消受賄犯罪中的“為他人謀取利益”要件和行賄犯罪中的“為謀取不正當(dāng)利益”要件。（6）取消賄賂犯罪定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，對商業(yè)賄賂行為“零容忍”?（7）優(yōu)化刑罰資源配置，逐步實現(xiàn)死刑設(shè)置現(xiàn)代化、刑罰方法多樣化、刑罰配置均衡化以及非刑罰方法之強化。    就商業(yè)賄賂犯罪刑事程序法的完善而言，應(yīng)以“強化懲治犯罪力度，保障正當(dāng)程序底線”為價值取向，側(cè)重于以下方面：（1）充分保護(hù)證人、鑒定人、被害人、舉報人，使其免遭可能的報復(fù)或者恐嚇。（2）建立污點證人制度，根據(jù)污點證人對商業(yè)賄賂案件提供的“實質(zhì)性配合”的程度以及所提供的證據(jù)對偵破商業(yè)賄賂案件作用的大小，規(guī)定不同的免責(zé)方式。（3）確立特殊偵查措施，明確賦予偵查機關(guān)以特殊偵查權(quán)，同時允許法庭采信這些通過特殊偵查手段所取得的證據(jù)。（4）建立推定和舉證責(zé)任倒置規(guī)則，以減輕控方的證明責(zé)任，加速司法進(jìn)程，實現(xiàn)司法經(jīng)濟。同時確立“慣例”證據(jù)排除規(guī)則，破除商業(yè)領(lǐng)域中形形色色的“潛規(guī)則”。（5）建立健全公益訴訟制度和刑事缺席審判制度，完善資產(chǎn)追回訴訟機制，以應(yīng)對商業(yè)賄賂犯罪資產(chǎn)追回之需。

作者簡介

汪維才，1969年生，安徽宿松人。1992年畢業(yè)于安徽師范大學(xué)政法學(xué)院，獲法學(xué)學(xué)士學(xué)位；2004年、2007年先后畢業(yè)于南京大學(xué)法學(xué)院，分別獲法律碩士、法學(xué)博士學(xué)位。曾在安徽商貿(mào)職業(yè)技術(shù)學(xué)院任教，歷任教員、系主任、黨支部書記，2004年晉升為副教授?，F(xiàn)為安徽師范大學(xué)政法學(xué)院副教授，安徽師范大學(xué)經(jīng)濟法研究所所長，安徽深藍(lán)律師事務(wù)所兼職律師。主要研究經(jīng)濟刑法、經(jīng)濟法學(xué)和環(huán)境法學(xué)，在《中國刑事法雜志》、《行政與法》等刊物上發(fā)表論文1 0余篇。代表性論文有：《論惡意逃廢債務(wù)行為的犯罪化》（《中國刑事法雜志》2006年第1期）、《試論商業(yè)受賄罪主體之拓展》（《安徽商貿(mào)職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報》2006年第2期，中國人民大學(xué)書報資料中心《刑事法學(xué)》2006年第11期全文轉(zhuǎn)載）等。

書籍目錄

序第一章　商業(yè)賄賂犯罪概論  第一節(jié)　商業(yè)賄賂犯罪的界定    一、商業(yè)賄賂犯罪的概念    二、商業(yè)賄賂犯罪的構(gòu)成特征    三、商業(yè)賄賂犯罪的外部關(guān)系    四、商業(yè)賄賂犯罪的范圍　第二節(jié)　商業(yè)賄賂犯罪立法的沿革及其特點    一、商業(yè)賄賂犯罪立法的沿革    二、商業(yè)賄賂犯罪立法沿革的主要特點　第三節(jié)　商業(yè)賄賂犯罪現(xiàn)行刑事法律規(guī)范之解析    一、一般性商業(yè)賄賂犯罪的法條分析    二、公務(wù)性商業(yè)賄賂犯罪的法條分析　第四節(jié)　商業(yè)賄賂犯罪之成因與對策    一、商業(yè)賄賂犯罪的成因    二、防治商業(yè)賄賂犯罪的對策第二章　商業(yè)賄賂犯罪法律適用研究  第一節(jié)　商業(yè)賄賂犯罪侵犯客體之探究    一、商業(yè)賄賂犯罪侵犯客體之論爭    二、商業(yè)賄賂犯罪侵犯客體之管見  第二節(jié)　商業(yè)賄賂犯罪職務(wù)要件之詮釋    一、“利用職務(wù)上的便利”和“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”之間的關(guān)系    二、“利用職務(wù)上的便利”的理解    三、“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”的理解  第三節(jié)　商業(yè)賄賂犯罪利益要件之界定    一、“為他人謀取利益”的界定    二、“謀取不正當(dāng)利益”的界定  第四節(jié)　商業(yè)賄賂犯罪的既遂與未遂問題    一、受賄類犯罪的既遂與未遂問題    二、行賄類犯罪的既遂與未遂問題    三、介紹賄賂罪的既遂與未遂問題  第五節(jié)　“賄款公用”行為的司法認(rèn)定    一、刑法理論和司法實踐中的分歧觀點    二、“賄款公用”行為的界定分析　第六節(jié)　醫(yī)生利用處方權(quán)收受回扣行為的司法認(rèn)定    一、構(gòu)成受賄罪之否定    二、構(gòu)成非國家工作人員受賄罪之肯定第三章　商業(yè)賄賂犯罪立法比較研究  第一節(jié)　境外與國際反商業(yè)賄賂犯罪立法的發(fā)展及其特點　……第四章　商業(yè)賄賂犯罪立法完善宏觀問題研究第五章　商業(yè)賄賂犯罪刑事實體法完善研究第六章　商業(yè)賄賂犯罪刑事程序法完善研究參考文獻(xiàn)附錄　相關(guān)司法解釋后記

章節(jié)摘錄

　?。ㄒ唬┝⒆悻F(xiàn)買，大膽創(chuàng)新　　馬克思有一句名言：“社會不是以法律為基礎(chǔ)的，那是法學(xué)家的幻想。相反地，法律應(yīng)當(dāng)以社會為基礎(chǔ)。法律應(yīng)當(dāng)是社會共同的、由一定物質(zhì)生活方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)，而不是單個的個人恣意橫行?！边@啟示我們，完善商業(yè)賄賂犯罪立法，應(yīng)立足于社會物質(zhì)生活的根基，著眼于打擊商業(yè)賄賂犯罪的現(xiàn)實需要，畢竟社會實踐才是決定理論走向的最終力量。事實上，有些時候，有效遏制商業(yè)賄賂犯罪的要求會與我們既有的觀念、現(xiàn)存的制度乃至一貫堅持的原則產(chǎn)生碰撞和沖突。為了有效遏制和防范商業(yè)賄賂犯罪，我們需要在立法和制度設(shè)計上勇于創(chuàng)新。例如，對賄賂范圍之確定，就不能固守傳統(tǒng)“計贓論罪”的巢臼，而對新的社會現(xiàn)象視而不見。再如，《聯(lián)合國反腐敗公約》為強化證據(jù)的收集措施，在程序上確立了“污點證人”制度，事實證明這種制度在實踐中也是行之有效的。既然如此，我國就應(yīng)當(dāng)從《公約》的規(guī)定出發(fā)，大膽引進(jìn)這些制度?！　。ǘ┙榆墖H，促進(jìn)合作　　商業(yè)賄賂犯罪問題是世界各國都要共同面對的課題，在經(jīng)濟全球化的背景下，我國完善商業(yè)賄賂犯罪立法，也必須置身于全球化的視野之中。否則，一味囿于所謂的“國情”，在要不要借鑒、如何借鑒、在多大程度上借鑒國際社會先進(jìn)立法例等問題上躊躇不前，必將影響我國商業(yè)賄賂犯罪立法國際化的進(jìn)程，影響我國商業(yè)賄賂犯罪立法的改革。因此，從經(jīng)濟全球化的高度進(jìn)一步完善我國的反商業(yè)賄賂刑事立法，勢在必行。

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