法律方法（第11卷）

內(nèi)容概要

《法律方法》是山東人民出版社繼《民間法》、《人權(quán)研究》之后推出的又一本研究法律問(wèn)題的刊物，宗旨是整體推進(jìn)我國(guó)多元法學(xué)，逐步完善我國(guó)的法律教育。本書(shū)為《法律方法》第11卷，由陳金釗和謝暉主編，主要設(shè)置了法律修辭、司法能動(dòng)與克制、法律方法理論、裁判方法論、部門(mén)法方法論、書(shū)評(píng)、博(碩)士生論壇七個(gè)欄目。

書(shū)籍目錄

法律修辭
　作為修辭之法律，作為法律之修辭：文化和社群生活之藝術(shù)
　判決中的修辭方法及其反思——以“李莊案”為例
　法言法語(yǔ)的修辭功能——基于司法立場(chǎng)的考察
　論修辭論證的適用場(chǎng)景
　論題與體系之爭(zhēng)：法律思維屬性辨析
　論法官的修辭
司法能動(dòng)與克制
　司法積極主義的起源和當(dāng)代含義
　司法積極主義的意蘊(yùn)探尋
　司法能動(dòng)主義和我國(guó)的能動(dòng)司法
　司法判決追求社會(huì)效果的憂思——基于法律方法論的視角
法律方法理論
　法律科學(xué)方法論概要
　是“正確答案”，還是“唯一正解”？
　法律的概念與法律的解釋
　從法律本質(zhì)到法律理解的本質(zhì)：融貫真理觀的必要性
　傳統(tǒng)法律解釋的現(xiàn)代轉(zhuǎn)化——從乾隆朝“駁案”切入
　幾種司法方法的經(jīng)濟(jì)解釋——一個(gè)信息費(fèi)用的視角
裁判方法論
　疑難案件中法官自由裁量權(quán)的限度及運(yùn)用——以金融及商事審判實(shí)務(wù)為例
　論法益考量在刑法目的解釋中的運(yùn)用——圍繞最高人民法院公報(bào)案例的敘說(shuō)
　法官的說(shuō)理難題：如何確保判決具有正當(dāng)性？
　法官依法判案的困惑及應(yīng)對(duì)
　對(duì)少數(shù)人自決權(quán)的憲法解釋——評(píng)加拿大最高法院就魁北克分離事件的憲法裁決方法
部門(mén)法方法論
　罪刑該當(dāng)：從原則到方法的嬗變
　論刑事判決說(shuō)理的方法與準(zhǔn)則
　商法強(qiáng)制性規(guī)范的法律解釋方法
　WTO協(xié)議解釋制度重構(gòu)的若干思考——以維護(hù)發(fā)展中國(guó)家成員的利益為視角
　美國(guó)反托拉斯法合理規(guī)則的源起——以19世紀(jì)下半葉州判例法為中心的考察
　2010年度部門(mén)法方法論研究報(bào)告
博(碩)士生論壇
　結(jié)果導(dǎo)向的司法裁決思維之研究
　法律方法進(jìn)入我國(guó)司法實(shí)踐的一種宏觀反思——現(xiàn)狀、局限及對(duì)策
　法律原則的適用方式：類型化之研究——以比例原則為例
　當(dāng)代中國(guó)法律淵源理論研究重述
　刑罰權(quán)的邊界與刑法解釋
　法律發(fā)現(xiàn)：方法抑或過(guò)程
　裁判解釋權(quán)初探
書(shū)評(píng)
　法律實(shí)踐的技能及其養(yǎng)成——《法律方法與法律推理》評(píng)介
　法律論證的理性力量——《法律論證：思維與方法》評(píng)介
　基本權(quán)利、原則與原則權(quán)衡——讀阿列克西《基本權(quán)利論》
　憲法解釋中的政治因素——淺析蘆部信喜《憲法》中的解釋技藝

章節(jié)摘錄

　　西塞羅的《論題篇》是論題學(xué)發(fā)展史上另一代表性著作，他把論題學(xué)理解為把被圖式化的論題目錄付諸實(shí)踐的活動(dòng)。任何論述的基本理論都可分為“尋找”和“判斷”兩部分，論題學(xué)的作用就在于尋找解決特定問(wèn)題的合適前提，西塞羅力求通過(guò)論題目錄來(lái)為各類論證提供系統(tǒng)的論據(jù)?！凹偃缰赋霾?biāo)明那些隱而不現(xiàn)的客體的地點(diǎn)，那么就很容易找到這些客體。如果我們想追蹤任何一個(gè)材料，就必須知道它的論題?！盵3]西塞羅的這一著作因其彰顯應(yīng)用的特色對(duì)古羅馬乃至后世的法律實(shí)踐產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響?！　【头蛇m用而言，論題思維從個(gè)案出發(fā)，強(qiáng)調(diào)針對(duì)具體案件而言妥當(dāng)?shù)慕鉀Q方案，注重情境，強(qiáng)調(diào)對(duì)此時(shí)此地而言的公正，當(dāng)前案件的事實(shí)認(rèn)定存在哪些問(wèn)題，怎樣尋求合適的法律規(guī)定作為推理的大前提，這些都是論題思維所關(guān)注的核心問(wèn)題?！　〗詠?lái)，體系思維一直在法學(xué)領(lǐng)域占上風(fēng)。17世紀(jì)之后，受笛卡兒和萊布尼茨等人倡導(dǎo)的理性主義思潮影響，人們逐漸用數(shù)學(xué)式的科學(xué)方法處理法律，科學(xué)研究要求體系化與精確化。法學(xué)家也逐漸用科學(xué)化的方法來(lái)構(gòu)建法律體系，極力強(qiáng)調(diào)法律的精確性和普遍性。與此同時(shí)，各國(guó)都相繼掀起法典化運(yùn)動(dòng)，把各個(gè)法律部門(mén)都以法典的形式表達(dá)出來(lái)，每個(gè)概念都在法典體系有其位置，抽象程度較低的概念被涵攝到抽象程度較高的概念之下，一個(gè)法律部門(mén)可以歸結(jié)到少數(shù)幾個(gè)或一個(gè)最高概念，從而形成金字塔式的體系。在適用法律時(shí)只需將案件事實(shí)按照相應(yīng)的概念對(duì)號(hào)入座，進(jìn)行邏輯推演，就能得出相應(yīng)法律結(jié)果，這是以概念為基礎(chǔ)的三段論推理，也是體系思維的典型體現(xiàn)。然而，根據(jù)被普遍接受的論題為起點(diǎn)進(jìn)行的修辭論證追求的是大眾的共識(shí)，而非絕對(duì)的真理，它們?cè)谶@種絕對(duì)主義的理性精神占統(tǒng)治地位的時(shí)代顯然無(wú)容身之地，論題學(xué)和修辭學(xué)進(jìn)入了前所未有的低谷?！　∵M(jìn)入20世紀(jì)之后，隨著修辭學(xué)的復(fù)蘇，論題學(xué)這一被遺忘已久的領(lǐng)域重新引起人們的重視。其中新修辭學(xué)的創(chuàng)立者佩雷爾曼與德國(guó)法學(xué)家菲韋格起到了舉足輕重的地位。佩雷爾曼在《新修辭學(xué)與人文學(xué)科》和《正義、法律與論辯》等著作中都對(duì)論題學(xué)進(jìn)行了相關(guān)論述。　　佩雷爾曼一再?gòu)?qiáng)調(diào)法律并不追求絕對(duì)真理，事實(shí)上也無(wú)法做到這一點(diǎn)，法律適用不是像數(shù)學(xué)那樣進(jìn)行的邏輯證明，并沒(méi)有絕對(duì)的真值，而是基于一定的論據(jù)進(jìn)行的說(shuō)理論證，與此相關(guān)的是說(shuō)服力的大小以及可接受性程度的高低。在佩雷爾曼看來(lái)，論題就是論證的前提或出發(fā)點(diǎn)。與傳統(tǒng)觀點(diǎn)不同的是，佩雷爾曼并不認(rèn)為論證的起點(diǎn)肯定就是公理、定理或法律，而很可能是公眾所普遍接受的價(jià)值觀念和常理?！埃ㄕ撟C）所提供的前提，乃是論證開(kāi)始點(diǎn)中可為聽(tīng)眾所同意接受者，亦即各種說(shuō)話者與聽(tīng)眾之間所共同認(rèn)識(shí)的事實(shí)、真理、推定、價(jià)值或?qū)蛹?jí)。這些起點(diǎn)最為普遍的形式，即構(gòu)成‘位置’或‘論題’”[4]　　……

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