法律方法論研究

內(nèi)容概要

　　我們喜歡法律方法論研究，人文社會科學(xué)的研究主要是依靠個人進(jìn)取，但我們近些年的研究幾乎都是以團(tuán)隊(duì)的方式展開。這主要是因?yàn)椋煞椒ㄕ撨@一學(xué)科涉及的面太寬泛，任何一個人都很難在哲學(xué)、邏輯學(xué)、修辭學(xué)，語言學(xué)、解釋學(xué)和法學(xué)方面齊頭并進(jìn)。法律方法論對中國學(xué)人來說是新興的學(xué)科，如果沒有一批人在做，只靠單打獨(dú)斗很難碰撞出思想的火花。很多思想包括對國外材料的解讀，都需要一些人在爭辯中達(dá)致理解。沒有一個團(tuán)隊(duì)之間的相互鼓勵，一個人很難說能走得很遠(yuǎn)。

書籍目錄

導(dǎo)論：關(guān)于法律方法論研究的憂思一、法律方法論研究的“市場”問題二、法律方法論研究的學(xué)術(shù)背景三、技術(shù)與經(jīng)驗(yàn)層面的研究第一章 方法論與法律方法論第一節(jié) 從法學(xué)角度對方法含義的考察一、方法與法律方法的含義二、方法的作用與方法論的分類三、所有的法學(xué)理論都可以轉(zhuǎn)變?yōu)榉煞椒ǖ诙?jié) 法律方法論研究的理論問題一、法律方法論的研究對象與范圍二、法律方法研究的方法論三、法律方法論研究的理論難題第三節(jié) 法律方法論的學(xué)科體系一、作為方法論的法律哲學(xué)：為法治實(shí)現(xiàn)提出命題二、法律邏輯(學(xué))：尋求合法性實(shí)現(xiàn)的方法三、法律語言(學(xué))：捍衛(wèi)客觀性的底線四、法律修辭(學(xué))：有理說得清的藝術(shù)(對合理性的追求)五、法律解釋(學(xué))：限制創(chuàng)造性解釋的屏障第四節(jié) 法律方法論研究的使命一、法律方法論研究的問題意識在哪里?二、法律方法論研究的立場三、法律方法論是思維的指南，還是分析的工具?四、法律方法論研究的路徑：法律方法論的中國化第二章 法律方法論的研究現(xiàn)狀第一節(jié) 國外法律方法論研究一、國外法律方法論研究的興起二、當(dāng)代法律方法論研究的理論背景三、代表性人物及其作品四、國外法律方法論研究的特點(diǎn)五、國外“法律方法(論)”的研究用語及其立場第二節(jié) 中國的法律方法論研究一、國內(nèi)法律方法論研究的興起二、我國法律方法論研究狀況三、法律方法論研究興起的條件四、存在的主要問題及發(fā)展趨勢第三章 法律方法的體系問題第一節(jié) 法律發(fā)現(xiàn)是一種獨(dú)立的方法第二節(jié) 漏洞補(bǔ)充方法的定位(能否單獨(dú)使用?)一、漏洞補(bǔ)充的含義與方法二、對漏洞補(bǔ)充的質(zhì)疑與否定三、漏洞補(bǔ)充在法律方法體系中的地位第三節(jié) 法律論證與法律解釋是兩種獨(dú)立的方法第四節(jié) 邏輯(法律推理)在法治中的作用一、法律邏輯的誤解與澄清二、邏輯的觀念三、邏輯與法律的關(guān)系四、法律邏輯的作用第五節(jié) 法律方法體系的構(gòu)建一、體系構(gòu)建的難點(diǎn)：邏輯與現(xiàn)實(shí)的沖突二、基于法律推理模型的法律方法體系三、法律方法體系的內(nèi)容第四章 法律發(fā)現(xiàn)的方法第一節(jié) 法律發(fā)現(xiàn)的概念一、法律產(chǎn)生意義上的法律發(fā)現(xiàn)二、法律發(fā)現(xiàn)與法律適用區(qū)分三、法律發(fā)現(xiàn)與法律解釋的交叉四、法律發(fā)現(xiàn)與漏洞填補(bǔ)的互補(bǔ)五、法律發(fā)現(xiàn)與法官思維的心理過程六、法律發(fā)現(xiàn)：尋找裁判規(guī)范第二節(jié) 法律發(fā)現(xiàn)的場所：法官法源的形式一、法律淵源概說二、司法立場的法源理論第三節(jié) 法律發(fā)現(xiàn)的一般原則一、主要法源先于次要法源二、規(guī)則先于原則三、下位法先于上位法四、特別法先于一般法五、程序法先于實(shí)體法第四節(jié) 法律沖突與法律發(fā)現(xiàn)技術(shù)一、原則優(yōu)于規(guī)則二、上位法優(yōu)于下位法三、新法優(yōu)于舊法第五節(jié) 國際條約與法律發(fā)現(xiàn)一、國際條約與國內(nèi)法律的聯(lián)系論與法律協(xié)調(diào)發(fā)現(xiàn)觀二、國際條約與國內(nèi)法律沖突下的法律協(xié)調(diào)發(fā)現(xiàn)原則三、國際條約在國內(nèi)的實(shí)施方式與協(xié)調(diào)發(fā)現(xiàn)的技術(shù)模式第五章 法律解釋的方法第一節(jié) 法律解釋的概念一、混沌的解釋及其研究的定位二、法律解釋的功能：創(chuàng)造抑或說明的辨析三、解釋的目的與任務(wù)：把模糊的文本說清楚四、法律解釋的場域：法律遭遇案件五、解釋的主體與權(quán)限：法律解釋的分類第二節(jié) 法律解釋的原則一、法律解釋原則的概念二、法律解釋的根本原則：合法性三、法律解釋的派生與補(bǔ)充原則：明晰性、客觀性、善意等第三節(jié) 法律解釋的方法一、解釋方法的證成及其位階問題二、文義解釋的方法三、歷史(法意)解釋的方法四、體系解釋的方法五、社會學(xué)解釋的方法第六章 法律推理的方法第一節(jié) 法律推理概述一、法律推理的力量源泉二、法律推理的形式和實(shí)質(zhì)三、形式推理的特性及策略選擇四、法律推理的特點(diǎn)五、法律推理的分類第二節(jié) 演繹推理一、多種形式的三段論及其邏輯形式二、法律三段論的作用及其問題三、三段論推理模式的改進(jìn)：基于常識的推理模型第三節(jié) 假說推理一、假說推理的定義及法律應(yīng)用二、假說推理的結(jié)構(gòu)與邏輯形式三、假說推理的特點(diǎn)及應(yīng)用第四節(jié) 合情推理第七章 法律論證的方法第一節(jié) 什么是法律論證一、法律論證理論的興起二、法律論證理論的研究概況三、法律論證的特征第二節(jié) 法律論證的本質(zhì)一、法律論證中的證明思維二、法律論證中的論證思維三、證明還是論證：對一些誤見的檢討第三節(jié) 法律論證的問題領(lǐng)域……第八章 利益衡量的方法第九章 漏洞補(bǔ)充的方法第十章 通往憲政之路：憲法解釋及其方法第十一章 刑事裁判方法：以定罪判斷為例第十二章 民事裁判方法：以請求權(quán)基礎(chǔ)理論為例第十三章 證明責(zé)任規(guī)范：克服真?zhèn)尾幻鞯姆煞椒ǖ谑恼?環(huán)境法解釋方法：人本主義與生態(tài)主義的立場之爭第十五章 國際司法的裁判方法后記：我們喜歡法律方法論研究

章節(jié)摘錄

二、法律方法論研究的學(xué)術(shù)背景在中國進(jìn)行法律方法論的研究，應(yīng)該注意到自身的學(xué)術(shù)背景。這個背景從大的方面看，主要包括三個方面：一是傳統(tǒng)中國文化沉淀到今天的影響；二是西方文化不斷地在中國的傳播，并且還有繼續(xù)擴(kuò)大范圍和深度的趨勢；三是中西方文化的結(jié)合在中國所形成的新傳統(tǒng)。在充分挖掘國學(xué)精粹的口號下，西方文化也出現(xiàn)中國化的趨勢。這都是研究法律方法論必須注意的大背景。在歷史上我們有律學(xué)的解釋傳統(tǒng)，但近百年來已經(jīng)在形式上丟失了，活著的只是一些只言片語。在西方文化傳人中國以后，中國文化的形式發(fā)生了重大變化，起碼在形式上我們在追隨著西方。法律和法學(xué)的形式基本上已經(jīng)西化，只是還用漢字表達(dá)。雖然我們經(jīng)常聽到一些學(xué)者說，中國人骨子里還是流淌著龍的血液，中國文化的精髓并沒有發(fā)生根本的改變，但是，我們必須看到近百年來中國學(xué)科的變化對中國人思維的影響，雖然我們不能把什么問題都集中在文化上，讓其承擔(dān)社會進(jìn)步緩慢的擋箭牌，但是，也不能忽略文化的變異對中國社會變革發(fā)展的影響。（一）中國傳統(tǒng)文化的背景近些年來，我們開始意識到了國學(xué)的重要性，于是很多學(xué)者開始關(guān)注國學(xué)在現(xiàn)代化建設(shè)中的作用，試圖用國粹來解決一些現(xiàn)代性文化解決不了的問題。這多少有些復(fù)興傳統(tǒng)文化的意味，是對近一百多年文化斷裂的憤懣。我們看到了很多學(xué)者對傳統(tǒng)文化丟失的吶喊，認(rèn)為傳統(tǒng)已經(jīng)失去了意義，但是傳統(tǒng)自有進(jìn)入當(dāng)今的途徑?，F(xiàn)在，我們已經(jīng)不再閱讀四書五經(jīng)，但這并不意味著傳統(tǒng)完全消失。即使我們的研究手段、對象以及問題意識等已經(jīng)發(fā)生了大的變化，但是我們還是要注意傳統(tǒng)與今天的關(guān)系。法學(xué)研究近百年來實(shí)際上有很多是重復(fù)的問題，這很可能是沒有歷史地總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，只注意眼前的問題與資料。我們不能忘記歷史，否則會招致社會發(fā)展“規(guī)律”的懲罰而付出不必要的代價(jià)。歷史的經(jīng)驗(yàn)值得注意，萬萬不可粗心大意。一般來說，問題意識的觀念是基于哲學(xué)角度的考慮，但在不同的學(xué)科和文化背景中，問題的內(nèi)涵以及面向是很不一樣的。比如在德國討論很多的硫酸是不是武器的問題，竊電是不是盜竊的問題，在中國人的思維中根本就不是一個問題。中國人思維的整體性缺少細(xì)膩的分類要求。因而只要有簡單的歸類，就不會對過于細(xì)致的問題提出質(zhì)疑。

后記

人文社會科學(xué)的研究主要是依靠個人進(jìn)取，但我們近些年的研究幾乎都是以團(tuán)隊(duì)的方式展開。這主要是因?yàn)椋煞椒ㄕ撨@一學(xué)科涉及的面太寬泛，任何一個個人都很難在哲學(xué)、邏輯學(xué)、修辭學(xué)、語言學(xué)、解釋學(xué)和法學(xué)方面齊頭并進(jìn)。法律方法論對中國學(xué)人來說是新興的學(xué)科，如果沒有一批人在做，只靠單打獨(dú)斗很難碰撞出思想的火花。很多思想包括對國外材料的解讀，都需要一些人在爭辯中達(dá)致理解。沒有一個團(tuán)隊(duì)之間的相互鼓勵，一個人很難說能走得很遠(yuǎn)。正是在相互鼓勵與爭辯中，我們獲得了興趣，因而也收獲了理解與在此基礎(chǔ)上的所謂成果。對我們這些人來說，研究法律方法論是我們的所鐘愛的興趣，當(dāng)然更主要的是我們研究的主要領(lǐng)域。我們幾乎也被對象化了。因此，在本基地第一個國家社會科學(xué)基金課題項(xiàng)目——“法律方法論研究”結(jié)項(xiàng)的時候，發(fā)表一些醉酒式的言論進(jìn)行宣泄。歷經(jīng)五年（感謝國家社會科學(xué)規(guī)劃辦允許推遲一年結(jié)項(xiàng)）本課題組成員多次研討，反復(fù)協(xié)商，一會兒要走形而上之路，一會兒要走形而下之路。我們始終在方法論“能上能下”之間徘徊，試圖把方法論的研究上能鏈接哲學(xué)，下能達(dá)至實(shí)踐。我們知道中國人酒后吐真言的性格，認(rèn)為這符合中國式的“酒神”精神。所以我們感慨申報(bào)課題難，申報(bào)成功以后做好更難。這五年來寢食不安，一直想著把第一個以“法律方法論研究”命名的國家社科項(xiàng)目做好。這一本《法律方法論研究》又是一個集體智慧的結(jié)晶。雖然很多學(xué)者對所謂集體智慧已經(jīng)產(chǎn)生不同程度的懷疑甚至敵視，但這是經(jīng)歷幾年的努力幾經(jīng)反復(fù)而認(rèn)真研究而推出的產(chǎn)品，起碼我們自己不能菲薄。想起來，負(fù)責(zé)任地說，這一本《法律方法論研究》凝聚著我們研究團(tuán)隊(duì)的心血，里面應(yīng)該有一些智慧的成分。說里面有些屬于智慧的東西，有時候未免有點(diǎn)心虛，因?yàn)榘堰@樣的作品也稱為“智慧”，有些人可能接受不了，因?yàn)樗麄儗χ腔鄣睦斫膺h(yuǎn)遠(yuǎn)超越了常人。但對我們這些身居祖國邊緣的人來說卻是盡了最大的努力。在這里既沒有很多的錢可賺，也沒有太多了解所謂的前沿問題的機(jī)會。離開喧鬧的都市，認(rèn)真踏實(shí)地搞學(xué)問，這幾乎是難能可貴了。

編輯推薦

《法律方法論研究》：法律方法叢書

圖書封面

評論、評分、閱讀與下載

---

    法律方法論研究 PDF格式下載

---