法律移植研究

前言

百余年來，中國循著由器物到制度再到文化的路線，鍥而不舍地向西方學(xué)習(xí)，以洋務(wù)運(yùn)動、戊戌變法一清末立法、新文化運(yùn)動等為代表的三場運(yùn)動，典型地表達(dá)了早期這一進(jìn)程的實踐邏輯。其后中國社會的推進(jìn)，都沒有逃脫這三場運(yùn)動的范疇，不論城頭變換何種大王旗，從器物、制度再到文化的學(xué)習(xí)西人的過程，皆未曾終止。即使為人詬病的“文化大革命”，所標(biāo)舉的也絕非故國傳統(tǒng)，仍是西來經(jīng)驗。在此一過程中，制度領(lǐng)域的變革尤其令人關(guān)注。原因在一方面，在制度載體——法律的制定上，這一變革每每來自政府的推動——不論短命的百日維新，還是夭折的清末立法；不論民國建制，還是共和國新政，制度變革的首要推動者主要是政府。因此，相關(guān)的變革就不是零敲碎打的，而常常是全方位、整體性的。另一方面，制度變革的影響面及于全體國民。這種影響，既因為所謂強(qiáng)制力的保障，更因為它關(guān)乎主體在交往中的利害關(guān)系。

內(nèi)容概要

本書在法律文化的視野和框架下，對法律移植這一現(xiàn)象作出了富有特色的學(xué)術(shù)探究；對法律移植的一些重要理論問題，作出了獨(dú)具慧眼的學(xué)理解釋。特別是該書對法律移植模式的總結(jié)和分類，對法律移植與文化認(rèn)同、文化沖突、文化變遷之間關(guān)系的闡述，對法律移植和法律全球化關(guān)系問題的初步討論，具有很強(qiáng)的可讀性。

書籍目錄

序?qū)д撋掀? 基礎(chǔ)理論　第一章  法律移植概說  　第一節(jié)  法律移植的概念  　第二節(jié)  法律移植的必要性  　第三節(jié)  法律移植的可能性  　第四節(jié)  法律移植否定論評析　第二章  法律移植的模式  　第一節(jié)  基于移植主體的劃分：自治模式、殖民模式與綜合模式  　第二節(jié)  基于移植對象的劃分：整體－部分模式與外國－國際模式  　第三節(jié)  基于移植目的的劃分：替代模式、補(bǔ)充模式與重疊模式  　第四節(jié)  基于移植方式的劃分：單向模式與雙向模式　第三章  影響法律移植效果的因素  　第一節(jié)  體制內(nèi)因素——以歐陸對羅馬法的移植為例  　第二節(jié)  體制外因素——以日本近代法律移植為例  　第三節(jié)  補(bǔ)論：對一種觀點(diǎn)的反駁下篇  專題研究　第四章  法律移植與文化認(rèn)同、文化沖突及文化變遷  　第一節(jié)  兒個相關(guān)概念的界定  　第二節(jié)  法律移植與法律文化認(rèn)同  　第三節(jié)  法律移植與法律文化沖突  　第四節(jié)  法律移植與法律文化變遷——以伊斯蘭法的變遷為例　第五章  法律移植與法律全球化  　第一節(jié)  法律全球化是否可能  　第二節(jié)  法律全球化之于民族國家的意義  　第三節(jié)  法律移植：民族國家應(yīng)對法律全球化的有效方式　第六章  法律移植與(中國)法制現(xiàn)代化  　第一節(jié)  中國傳統(tǒng)自身難以孕育出法制現(xiàn)代化  　第二節(jié)  法律移植對于中國法制現(xiàn)代化的已有價值  　第三節(jié)  法律移植對于中國法制現(xiàn)代化的應(yīng)有價值參考文獻(xiàn)后記

章節(jié)摘錄

另一種觀點(diǎn)則否定法律移植的可能性。持這一觀點(diǎn)的學(xué)者從實證效果人手，認(rèn)為實踐中法律移植的無效和低效根源于理論（特別是梅里曼等人理論）上的錯誤。美國學(xué)者塞德曼夫婦①即是其中的典型代表，他們從法律是調(diào)整具體行為之模式的論斷出發(fā)，認(rèn)為一種在特定時間和環(huán)境中可以引出特定行為的法律，在另外一種時間和環(huán)境中則不能引導(dǎo)出同樣的行為。特別是在不同社會制度和不同歷史和文化傳統(tǒng)的國家之間，法律在時間和環(huán)境上的特定性，使法律不具有移植性?！皬囊粋€地方到另一個地方移植法律，這種世界性的經(jīng)驗表明，由于法律所引起的行為具有高度的時空特定性，被移植的法律在它的新移植地通常不能成功地再產(chǎn)生出它在起源地所引起的行為。”他們甚至稱此為“法律不能移植的規(guī)律”，即在某一時間和空間中引起某種行為的法律不可能在另一時間和空間中引起同樣的行為。塞德曼夫婦還專門就深圳移植香港法律的問題提出自己的看法，他們認(rèn)為“深圳和香港在歷史、制度方面的差異如此之大，從而使得香港的經(jīng)濟(jì)、行政方面的法律在深圳不能產(chǎn)生出它在香港所產(chǎn)生的同樣的行為”。他們并指出，“如果一個社會主義國家計劃模仿另一個國家的一個單行法，在許多情況下，不管這個法是來源于資本主義制度還是社會主義制度，它自身很難決定引進(jìn)法律的國家是否變成資本主義性質(zhì)或社會主義性質(zhì)”。

后記

本書是在我博士論文的基礎(chǔ)上修改而成。更確切地說，它是我整個研究生階段乃至本科階段以來就法律移植與法律文化問題進(jìn)行學(xué)習(xí)、思考的一個結(jié)果。記得本科將要畢業(yè)——那是世紀(jì)末年的暑期——時，我曾為要寫一篇什么樣的畢業(yè)論文而苦惱，于是跑到學(xué)校圖書館，檢索了一上午的文獻(xiàn)資料后，決定寫法律移植的問題。之所以要寫這個題目，原因很簡單，當(dāng)時有關(guān)法制現(xiàn)代化尤其是中國法制現(xiàn)代化問題的討論很多，而法律移植在中國法制現(xiàn)代化過程中無疑扮演著極為重要的角色。論文寫完之后，我感覺自己對法律移植問題的認(rèn)識才剛剛開始，或者說，還處于很粗淺的階段，很多問題我都還沒有搞清楚，甚至許多重大的理論和現(xiàn)實問題都還沒來得及涉及。于是，在碩士研究生階段，法律移植問題一直是我關(guān)注的一個重點(diǎn)，為此，我閱讀了國內(nèi)外一些法文化學(xué)方面的著作，導(dǎo)師也建議我就此問題作進(jìn)一步的探討，在畢業(yè)論文選題時，我和導(dǎo)師商定繼續(xù)以法律移植問題作為研究對象。

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《法律移植研究:法律文化的視角》：法理文庫

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