法律話語論

前言

我在博士論文選題時，就有意進(jìn)行本書的研究，由于博士論文形式的特殊要求和當(dāng)時學(xué)力所限，未能如愿。但是，對于“法律本位”進(jìn)行一個較為系統(tǒng)化和理論化的表達(dá)，則是我的一個心愿。眾所周知，當(dāng)代中國的法理學(xué)在較長時期一直體現(xiàn)為“經(jīng)典作家語錄+黨的政策講義”的政法型理論，這使其理論的解釋力和思辨水平都受到較嚴(yán)重影響，深為法理學(xué)者所不滿。許多學(xué)者也進(jìn)行了個性化的嘗試，但終因經(jīng)典的教材體系和知識模式仍然具有其存在空間，新的探索者中目前尚未出現(xiàn)公認(rèn)的成功者。法理學(xué)也因此更受本學(xué)科和部門法學(xué)人的嚴(yán)厲批評。我相信這是許多法理學(xué)人的一個心結(jié)，本書的寫作就嘗試為此作一些努力。經(jīng)過30年來法學(xué)理論界的不懈努力，對當(dāng)代中國法理學(xué)作出一種新解釋的時機已經(jīng)到來，盡管此種“新”解釋在西方法學(xué)界是個“老”傳統(tǒng)。改革開放以來的30年，法理學(xué)的主流是價值研究，在理論方面，有“權(quán)利本位”的研究成果；在實踐方面，有“法治國家”的建設(shè)進(jìn)程，都可以代表該類型研究的突出成就。改革開放30年后，法律對當(dāng)代中國發(fā)展的影響日益深入，法理學(xué)研究的主流也勢將回歸規(guī)范研究。那么，作為法學(xué)各學(xué)科中理論色彩最突出的法理學(xué)，應(yīng)當(dāng)為此時代提供較有力量的理論工具和思想范式。我認(rèn)為，對法律進(jìn)行一個以規(guī)范為本位的研究，或曰法律本體的研究，是有其重要價值的。在此，對全書內(nèi)容作一個簡要介紹：“導(dǎo)論”對本書研究的宗旨作了說明，指出從話語角度對法律本身進(jìn)行研究的意義，選擇法律話語的角度在本書中完成了法律本位的研究之后，也希望今后能夠把這一研究繼續(xù)推進(jìn)。“第一章法律話語的形式構(gòu)造”，主要希望展示法律話語作為一種理論思維的實體存在。經(jīng)驗論者認(rèn)為根本無所謂“本體”，理想主義者則視思想實體為更真實的存在，在哲學(xué)上和現(xiàn)代科學(xué)理論中都有截然相反的理論觀點。本書持一種溫和的實在論觀點，接受康德的主張，認(rèn)為對象是人之理性思維的建構(gòu)。法律話語作為一種實體對象因此具有相應(yīng)的特征?！暗诙路稍捳Z的概念體系”，主要希望將眾多的法律概念進(jìn)行一種理論化的組織，使之體現(xiàn)出一種系統(tǒng)化的內(nèi)在邏輯關(guān)系。這種關(guān)系當(dāng)然只有在統(tǒng)一的思想基礎(chǔ)上才可以無矛盾地得到呈現(xiàn)。筆者對從人格角度來理解法律主體概念比較重視；霍菲爾德的理論在概念的理論化方面有重要貢獻(xiàn)，本書也嘗試使它的優(yōu)點讓人能夠相對方便地體會和接受。

內(nèi)容概要

　　什么是法律科學(xué)，法學(xué)之為法學(xué)有什么特點？如何展開對于法律的思維？《法律話語論：法律本位之研究》希望提供一些個人的考慮。當(dāng)代中國法學(xué)理論的知識譜系更多地受到前蘇聯(lián)法學(xué)的影響，即使在當(dāng)代中國不斷出現(xiàn)馬克思主義中國化之最新理論的新時期，這一知識譜系的基礎(chǔ)性和本質(zhì)性影響仍然揮之不去。本研究試圖回歸法學(xué)理論的核心傳統(tǒng)，即討論法律之為法律的法律實證主義知識傳統(tǒng)，以期能夠為當(dāng)代中國的法學(xué)理論的自我認(rèn)識和學(xué)理建設(shè)提供一些思考。

書籍目錄

前言導(dǎo)論　一、法律話語研究的意義二、法律話語的論述范圍三、法律話語與法治國家第一章 法律話語的形式構(gòu)造導(dǎo)言第一節(jié) 法律話語的形式化特點一、法律的形式化特點分析二、法律話語形式化的意義三、法律話語形式化的限度第二節(jié) 法律實體概念一、作為形式理念的法律實體概念二、法律實體的形式要求三、法律實體的構(gòu)成要素四、法律實體理念的認(rèn)識功能第三節(jié) 法律規(guī)范概念一、法律規(guī)范概念目前的困難二、法律概念和法律分類理論三、對前人理論的一個綜合四、對法律規(guī)范概念的認(rèn)識第四節(jié) 法律體系概念一、法律體系的知識現(xiàn)狀二、法律體系的一般討論三、法律體系理念的實踐意義第二章 法律話語的概念體系導(dǎo)言第一節(jié) 法律概念的邏輯體系一、法律概念的劃分方式概述二、規(guī)范法學(xué)概念是共識性的概念體系三、規(guī)范法學(xué)概念體系之邏輯展開第二節(jié) 法律主體：現(xiàn)代法律人格概念一、法律人格概念的演進(jìn)二、法律人格概念的內(nèi)涵三、法律主體的混淆因素：法律主體與道德主體之競合第三節(jié) 法律權(quán)利概念的分析一、法律權(quán)利的研究現(xiàn)狀二、“權(quán)利本位論”與“義務(wù)重心論”的意義三、霍菲爾德理論中的法律權(quán)利四、霍菲爾德理論中的法律義務(wù)第三章 法律話語的理念系統(tǒng)導(dǎo)言第一節(jié) 法律話語的理念概述一、關(guān)于理念的經(jīng)典認(rèn)識二、法律話語的價值理念第二節(jié) 個人本位的價值理念：自由一、自由理念的理論傳統(tǒng)二、自由理念的內(nèi)涵解讀第三節(jié) 群體本位的價值理念：正義一、正義理念的傳統(tǒng)認(rèn)識二、形式正義與實質(zhì)正義三、自由與秩序第四章 法律話語的規(guī)范屬性導(dǎo)言第一節(jié) 法學(xué)中的“是”與“應(yīng)當(dāng)”問題一、法學(xué)中的“是”與“應(yīng)當(dāng)”的眾多概念表述二、法律同時是“是”與“應(yīng)當(dāng)”三、法律的規(guī)范性與法學(xué)的“是”與“應(yīng)當(dāng)”第二節(jié) 法律上的“應(yīng)當(dāng)”一、法律上的“應(yīng)當(dāng)”與道德上的“應(yīng)當(dāng)”二、法律“應(yīng)當(dāng)”的特點三、法律“應(yīng)當(dāng)”與法學(xué)“應(yīng)當(dāng)”第三節(jié) 法律話語與道德話語一、現(xiàn)象與問題：法學(xué)和倫理學(xué)使用相同詞匯的提示二、法律話語和道德話語之界限三、法律語語、道德話語在法治國家中的定位第四節(jié) 法律規(guī)范與法律規(guī)則一、規(guī)范與法律規(guī)范二、規(guī)則與法律規(guī)則三、法律規(guī)范與法律規(guī)則四、法律規(guī)范性的內(nèi)涵尾論：法律話語的內(nèi)涵一、法律話語的指向：話語與語言二、法律話語的屬性：“科學(xué)”與“學(xué)科”三、法鋒話語的構(gòu)造：理念與常識四、法律話語的限度：話語與世界后記

章節(jié)摘錄

插圖：二、法律話語的論述范圍法律話語雖然具有如上內(nèi)涵，但它畢竟是法治社會中具有穩(wěn)定內(nèi)容和可辨識的外在特征的、以特定語言和話語形式存在的客觀事實。因而，可以通過理論抽象的方法將其從復(fù)雜的社會現(xiàn)象中抽離出來，進(jìn)行一定的描述，并對其內(nèi)部結(jié)構(gòu)進(jìn)行一定的概括和抽象，從而使法律話語不僅僅是在社會中客觀存在的話語現(xiàn)象，也能夠成為一種在理論上獨立存在并體現(xiàn)出自己特點的思維對象。在對法律話語的獨立特征作出一定描述之后，也可以對它所立足的社會、它所密切相關(guān)的其他內(nèi)容——包括制度、機制、觀念等進(jìn)行一定的敘述，從而使得法律話語的存在背景也能得到相應(yīng)的顯現(xiàn)。復(fù)雜之處在于，法律話語雖然是一個客觀存在，卻不是一種如物體那樣的實體性存在，這為研究和表達(dá)法律話語造成了相當(dāng)大的困難。但理論研究的優(yōu)勢也正在于：對那些存在于復(fù)雜環(huán)境中的事物進(jìn)行分割、剝離、析分等工作，這就使得對象的具體存在生動地體現(xiàn)在我們的眼前，使他人能夠以這種理論工作為津梁來領(lǐng)會法律話語的整體性存在與內(nèi)在特點。本書主要是對法律話語內(nèi)部架構(gòu)的具體描述和片斷刻畫。當(dāng)然，如果注意到法律話語所處的語境，這就能夠進(jìn)一步為這一研究對象——一種處于復(fù)雜社會背景中并受到多種因素影響的、具有其內(nèi)在結(jié)構(gòu)要素和內(nèi)在運行邏輯的法律話語——提供一個豐富的外在背景，這一工作在本書中還難以開展。

后記

本書是我考慮過較長時間的一個想法，經(jīng)過三年多來斷斷續(xù)續(xù)的寫作，現(xiàn)在終于把它完整地變成了一個現(xiàn)實。黑格爾說：一個麻雀在手中，勝過樹上的十只麻雀。這個思想鼓勵著我把它描繪出來，貢獻(xiàn)給讀者。但法律話語的研究實非我目前的學(xué)力所能承擔(dān)，考慮到或許僅僅提供一個批評的靶子，也還有其意義，終于還是送交出版。特別要感謝山東人民出版社李懷德先生對本書的厚愛和付出的辛勞，感謝相關(guān)方面的出版資助。在我看來，著書如老圃栽培蔬果，可供友好同賞，亦可獨自把玩，本書就是我最近寫作的收獲。法律話語的具體領(lǐng)域事實上都需要充分地展開，這只能期待將來了。我希望此生能夠有幸以充裕的精力和放松的心態(tài)，愉快地做自己喜歡的事情。管子說過：倉廩實而知禮節(jié)，衣食足而知榮辱。相信富裕了的時代終會對自己提出精神方面的要求的。

編輯推薦

《法律話語論:法律本位之研究》：法理文庫

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