法律方法（第8卷）

內(nèi)容概要

　　自上世紀80年代以降，我國法學，因著恢復秩序、構(gòu)造法治之需要，于學術(shù)閉關(guān)自守、百廢待興中倉促進步。俗云：“萬事開頭難”。當其于蹣跚學步之時，即面對曲折蜿蜒之途，跌跌撞撞，難得進步。故嘗被人譏為“幼稚”之學，誠哉信哉，法界默然。　　窮則思變。中國社會之急劇革新，迫令法界學人披肝瀝膽、披荊斬棘，終拓出法學成長之路徑。其間既存“法治”與“人治”，“主權(quán)”與“人權(quán)”，“權(quán)利”與“義務(wù)”，“階級性”與“社會性”諸意識形態(tài)問題之辯證，亦有“法律價值”、“法律文化”、“法制現(xiàn)代化”、“法律信仰”諸“宏大敘事”問題之開拓。倘借西洋固有之三大法學流派而論，則吾國于近二十年中，先側(cè)重于價值呼喚之“價值法學”，后延展至社會實證之“社會法學”。稍加留意，則如此種選擇，無可厚非。當此國家大舉立法之際，法律之價值取向，規(guī)范之成立資源，誠非小事，故法學家之大聲疾呼、小心求證理在其中。即令國家立法大任告一段落，以外在于法律之價值理念、社會事實督促法律之更進、變革，亦殊為必要。    本書是第8卷《法律方法》，書中具體收錄了：對形式邏輯作為法律分析評價工具的辯護、通過利益衡量方法確定習慣國際法、裁判摘要的原理與制作——以《最高人民法院公報》公布案例為素材、猶太律法的解釋傳統(tǒng)初探——信仰語境下的法律方法論等內(nèi)容。 本書適合從事相關(guān)研究工作的人員參考閱讀。

書籍目錄

《法律方法》總序推理與論證  論非形式邏輯的特性  邏輯與法律  對形式邏輯作為法律分析評價工具的辯護  論普通法的類比推理  法律決定或判斷的正當性標準——以法律論證為視角  法律論證的思維特征部門法方法論  美國憲法解釋中原旨主義的內(nèi)在困境  刑法機械適用的理想設(shè)計與實踐命運——以歐陸絕對罪刑法定興衰為背景的分析  通過利益衡量方法確定習慣國際法  德國著作權(quán)法限制制度解釋方法變遷初探  生育權(quán)糾紛的利益衡量  美國保險法上懲罰性賠償責任可保性的解釋裁判方法論  裁判摘要的原理與制作——以《最高人民法院公報》公布案例為素材  “審判解釋”考（1985-2007）  司法如何民主？——以最高人民法院司法解釋為核心的討論  法官如何決策？——司法行為研究的文獻綜述  審判的法律效果與社會效果——法官應該追求什么方法史論  以史立論：案件與法學的認識問題——以大清律“殺死奸夫”之案件為例  試論中國古代法律發(fā)現(xiàn)的原則和方法  中國傳統(tǒng)社會的司法技術(shù)與邏輯運用  猶太律法的解釋傳統(tǒng)初探——信仰語境下的法律方法論判例研究  根據(jù)法律進行思維的方法與限度——以許霆案為例對法官思維的反思  人性、民情與法律的可辯駁性——法槌落定話許霆  “疑難案件”中的法律推理與司法論證——基于許霆案的分析  處境尷尬的法官——從許霆案說起  侵害棺木精神損害賠償?shù)慕忉寣W分析  制度的困境及其出路——從肖志軍案切入博士生論壇  什么是有效的法律規(guī)范？——法學中的融貫論  法律論證中的可接受性原則  論法律解釋的邏輯要素  法官法源的選擇——惠農(nóng)政策與法律規(guī)定的沖突與契合  司法能動主義與司法克制主義的比較分析東方法言  現(xiàn)代法律方法論視野中的法律懷疑主義  “事物本質(zhì)”及其法律方法論意義  法學教育中分析推理能力的培養(yǎng)  繁華抑或貧瘠：法學集刊述評

章節(jié)摘錄

　　三、權(quán)變的原則　　在泛道德主義化的古代中國，即使法官在確實裁判依據(jù)過程中，發(fā)現(xiàn)“律有正條”，但仍然也存在著一種規(guī)則選擇上的困惑，特別是面對著“情重法輕”、“情輕法重”等所謂的疑難案件時。法官的這種選擇的困惑源于封建國家統(tǒng)治者自身的矛盾心態(tài)，一方面出于防止司法官員上下弄法，擅權(quán)，強調(diào)法官司法裁判過程中必須堅持嚴格規(guī)則主義，禁止法官將個人的主觀價值判斷帶入司法中，[15]但“刑罰為政教之用，德禮為政教之本”儒家治國理念，同樣也不希望法官僵化執(zhí)法而不知原情變通。比如唐太宗就曾就這個問題表示過不滿，“比來有司斷獄，多據(jù)律文，雖情在可矜而不敢違法，守文定罪，惑恐有冤?！盵16]　　統(tǒng)治者的態(tài)度顯然使法官陷入一種兩難的困境。如何恪守法律而又不失于靈活是他們在選擇發(fā)現(xiàn)裁判依據(jù)時不得不考慮的一個難題。因此，當然，深受儒家經(jīng)典熏陶的古代法官，從儒家經(jīng)典中所極力推崇的經(jīng)權(quán)兩不失的理論中尋找到了既合法又合理的解決思路。事實上，深諳儒家經(jīng)典中的經(jīng)權(quán)之道，也是傳統(tǒng)官員最基本的為政之道。正如司馬遷說：“為人臣者不可以不知春秋，守經(jīng)事而不知其宜，遭變事而不知其權(quán)”[17]　　在規(guī)則發(fā)現(xiàn)意義上，經(jīng)學中的經(jīng)權(quán)兩不失理論也確實存在著與法官裁判依據(jù)發(fā)現(xiàn)共通的概念或者方法?！皺?quán)”是儒家經(jīng)典上的重要概念，與“經(jīng)”相對。基本含義是禮義為普遍性的、恒定的，然而在特定的情況下也需要有所變通。正如董仲舒在《春秋繁露·玉英》中所說：“《春秋》有經(jīng)禮，有變禮……明乎經(jīng)變之事，然后知輕重之分，可與適權(quán)矣?！比寮医?jīng)典中經(jīng)與權(quán)的理論關(guān)系為法官解決上述問題提供了重要的理論思路。但權(quán)變的范疇和界限是什么呢？儒家經(jīng)典中仍然給出了一定的答案?！抖Y記·王制》日：“凡聽五聽之訟，必原父子之親，立君臣之義，以權(quán)之；意論輕重之序，慎測淺深之量，以別之；悉其聰明，致其忠愛，以盡之?！焙笫缹W者方愨對此詳加解釋日：“父子之親本乎情，故日原。君臣之義錯諸事，故日立。親主于愛，一于愛則刑有所不忍加。義主于敬，一于敬則刑有所不敢及。一皆如是，豈足以為法之經(jīng)哉！其或于親有所原，于義有所立者，特從法之權(quán)而已，故日以權(quán)之也。”[18]

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