法律方法（第8卷）

內(nèi)容概要

　　自上世紀(jì)80年代以降，我國(guó)法學(xué)，因著恢復(fù)秩序、構(gòu)造法治之需要，于學(xué)術(shù)閉關(guān)自守、百?gòu)U待興中倉(cāng)促進(jìn)步。俗云：“萬(wàn)事開(kāi)頭難”。當(dāng)其于蹣跚學(xué)步之時(shí)，即面對(duì)曲折蜿蜒之途，跌跌撞撞，難得進(jìn)步。故嘗被人譏為“幼稚”之學(xué)，誠(chéng)哉信哉，法界默然?！　「F則思變。中國(guó)社會(huì)之急劇革新，迫令法界學(xué)人披肝瀝膽、披荊斬棘，終拓出法學(xué)成長(zhǎng)之路徑。其間既存“法治”與“人治”，“主權(quán)”與“人權(quán)”，“權(quán)利”與“義務(wù)”，“階級(jí)性”與“社會(huì)性”諸意識(shí)形態(tài)問(wèn)題之辯證，亦有“法律價(jià)值”、“法律文化”、“法制現(xiàn)代化”、“法律信仰”諸“宏大敘事”問(wèn)題之開(kāi)拓。倘借西洋固有之三大法學(xué)流派而論，則吾國(guó)于近二十年中，先側(cè)重于價(jià)值呼喚之“價(jià)值法學(xué)”，后延展至社會(huì)實(shí)證之“社會(huì)法學(xué)”。稍加留意，則如此種選擇，無(wú)可厚非。當(dāng)此國(guó)家大舉立法之際，法律之價(jià)值取向，規(guī)范之成立資源，誠(chéng)非小事，故法學(xué)家之大聲疾呼、小心求證理在其中。即令國(guó)家立法大任告一段落，以外在于法律之價(jià)值理念、社會(huì)事實(shí)督促法律之更進(jìn)、變革，亦殊為必要。    本書(shū)是第8卷《法律方法》，書(shū)中具體收錄了：對(duì)形式邏輯作為法律分析評(píng)價(jià)工具的辯護(hù)、通過(guò)利益衡量方法確定習(xí)慣國(guó)際法、裁判摘要的原理與制作——以《最高人民法院公報(bào)》公布案例為素材、猶太律法的解釋傳統(tǒng)初探——信仰語(yǔ)境下的法律方法論等內(nèi)容。 本書(shū)適合從事相關(guān)研究工作的人員參考閱讀。

書(shū)籍目錄

《法律方法》總序推理與論證  論非形式邏輯的特性  邏輯與法律  對(duì)形式邏輯作為法律分析評(píng)價(jià)工具的辯護(hù)  論普通法的類比推理  法律決定或判斷的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)——以法律論證為視角  法律論證的思維特征部門(mén)法方法論  美國(guó)憲法解釋中原旨主義的內(nèi)在困境  刑法機(jī)械適用的理想設(shè)計(jì)與實(shí)踐命運(yùn)——以歐陸絕對(duì)罪刑法定興衰為背景的分析  通過(guò)利益衡量方法確定習(xí)慣國(guó)際法  德國(guó)著作權(quán)法限制制度解釋方法變遷初探  生育權(quán)糾紛的利益衡量  美國(guó)保險(xiǎn)法上懲罰性賠償責(zé)任可保性的解釋裁判方法論  裁判摘要的原理與制作——以《最高人民法院公報(bào)》公布案例為素材  “審判解釋”考（1985-2007）  司法如何民主？——以最高人民法院司法解釋為核心的討論  法官如何決策？——司法行為研究的文獻(xiàn)綜述  審判的法律效果與社會(huì)效果——法官應(yīng)該追求什么方法史論  以史立論：案件與法學(xué)的認(rèn)識(shí)問(wèn)題——以大清律“殺死奸夫”之案件為例  試論中國(guó)古代法律發(fā)現(xiàn)的原則和方法  中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的司法技術(shù)與邏輯運(yùn)用  猶太律法的解釋傳統(tǒng)初探——信仰語(yǔ)境下的法律方法論判例研究  根據(jù)法律進(jìn)行思維的方法與限度——以許霆案為例對(duì)法官思維的反思  人性、民情與法律的可辯駁性——法槌落定話許霆  “疑難案件”中的法律推理與司法論證——基于許霆案的分析  處境尷尬的法官——從許霆案說(shuō)起  侵害棺木精神損害賠償?shù)慕忉寣W(xué)分析  制度的困境及其出路——從肖志軍案切入博士生論壇  什么是有效的法律規(guī)范？——法學(xué)中的融貫論  法律論證中的可接受性原則  論法律解釋的邏輯要素  法官法源的選擇——惠農(nóng)政策與法律規(guī)定的沖突與契合  司法能動(dòng)主義與司法克制主義的比較分析東方法言  現(xiàn)代法律方法論視野中的法律懷疑主義  “事物本質(zhì)”及其法律方法論意義  法學(xué)教育中分析推理能力的培養(yǎng)  繁華抑或貧瘠：法學(xué)集刊述評(píng)

章節(jié)摘錄

　　三、權(quán)變的原則　　在泛道德主義化的古代中國(guó)，即使法官在確實(shí)裁判依據(jù)過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)“律有正條”，但仍然也存在著一種規(guī)則選擇上的困惑，特別是面對(duì)著“情重法輕”、“情輕法重”等所謂的疑難案件時(shí)。法官的這種選擇的困惑源于封建國(guó)家統(tǒng)治者自身的矛盾心態(tài)，一方面出于防止司法官員上下弄法，擅權(quán)，強(qiáng)調(diào)法官司法裁判過(guò)程中必須堅(jiān)持嚴(yán)格規(guī)則主義，禁止法官將個(gè)人的主觀價(jià)值判斷帶入司法中，[15]但“刑罰為政教之用，德禮為政教之本”儒家治國(guó)理念，同樣也不希望法官僵化執(zhí)法而不知原情變通。比如唐太宗就曾就這個(gè)問(wèn)題表示過(guò)不滿，“比來(lái)有司斷獄，多據(jù)律文，雖情在可矜而不敢違法，守文定罪，惑恐有冤?！盵16]　　統(tǒng)治者的態(tài)度顯然使法官陷入一種兩難的困境。如何恪守法律而又不失于靈活是他們?cè)谶x擇發(fā)現(xiàn)裁判依據(jù)時(shí)不得不考慮的一個(gè)難題。因此，當(dāng)然，深受儒家經(jīng)典熏陶的古代法官，從儒家經(jīng)典中所極力推崇的經(jīng)權(quán)兩不失的理論中尋找到了既合法又合理的解決思路。事實(shí)上，深諳儒家經(jīng)典中的經(jīng)權(quán)之道，也是傳統(tǒng)官員最基本的為政之道。正如司馬遷說(shuō)：“為人臣者不可以不知春秋，守經(jīng)事而不知其宜，遭變事而不知其權(quán)”[17]　　在規(guī)則發(fā)現(xiàn)意義上，經(jīng)學(xué)中的經(jīng)權(quán)兩不失理論也確實(shí)存在著與法官裁判依據(jù)發(fā)現(xiàn)共通的概念或者方法?！皺?quán)”是儒家經(jīng)典上的重要概念，與“經(jīng)”相對(duì)?；竞x是禮義為普遍性的、恒定的，然而在特定的情況下也需要有所變通。正如董仲舒在《春秋繁露·玉英》中所說(shuō)：“《春秋》有經(jīng)禮，有變禮……明乎經(jīng)變之事，然后知輕重之分，可與適權(quán)矣?！比寮医?jīng)典中經(jīng)與權(quán)的理論關(guān)系為法官解決上述問(wèn)題提供了重要的理論思路。但權(quán)變的范疇和界限是什么呢？儒家經(jīng)典中仍然給出了一定的答案?！抖Y記·王制》日：“凡聽(tīng)五聽(tīng)之訟，必原父子之親，立君臣之義，以權(quán)之；意論輕重之序，慎測(cè)淺深之量，以別之；悉其聰明，致其忠愛(ài)，以盡之?！焙笫缹W(xué)者方愨對(duì)此詳加解釋日：“父子之親本乎情，故日原。君臣之義錯(cuò)諸事，故日立。親主于愛(ài)，一于愛(ài)則刑有所不忍加。義主于敬，一于敬則刑有所不敢及。一皆如是，豈足以為法之經(jīng)哉！其或于親有所原，于義有所立者，特從法之權(quán)而已，故日以權(quán)之也?！盵18]

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