法律方法論

內(nèi)容概要

　　關(guān)于司法中的法律方法，也許確實(shí)如德沃金所講的“好的法官往往把類推、技巧、政治智慧和自己的職責(zé)感融合在一起，作出一個(gè)直覺判斷；他‘領(lǐng)會’法律，更甚于他能解釋法律；所以，無論怎樣仔細(xì)思索推敲，也總是不能將自己領(lǐng)會到的東西充分地形諸文字。”法律結(jié)論形成過程中的法官判斷，確實(shí)存在許多“只可意會，不可言傳”之處。但是，這種對于方法的“無以言表”絕不可以因此成為輕視方法、甚至完全無視方法論意義的理由。我更愿意相信，當(dāng)法治或者說法律治理已經(jīng)成為一種普遍的共識時(shí)，法治的實(shí)踐活動，包括適用法律的過程，實(shí)際上最終都會演變成一個(gè)方法的選擇問題。而對方法選擇中的工具要素與價(jià)值考量的揭示、展現(xiàn)和提煉，不僅是必要的，而且也是可能的?！　木拍昵巴侗几鸷榱x教授門下讀法理學(xué)碩士研究生開始，在謀生養(yǎng)家之余，我一直都把法律方法問題作為自己學(xué)術(shù)思考和研究的一個(gè)重要領(lǐng)域。這本小書，因此也可以說是作者九年研習(xí)司法過程、特別是法律判斷形成過程的一點(diǎn)心得。其中的一些觀點(diǎn)和認(rèn)識，曾經(jīng)在一些法學(xué)刊物發(fā)表過。但更多內(nèi)容，則是在作者去年試圖將自己的這個(gè)領(lǐng)域多年的所思所想做一番系統(tǒng)梳理時(shí)，重新寫成的。

書籍目錄

導(dǎo)論：關(guān)于“法律方法”的檢討及其批一、法律方法的含義二、法律方法、法律方法論及法學(xué)方法論三、法律方法的特點(diǎn)四、法律方法的意義五、法律方法批判第一章 法律思維與法律職業(yè)一、法律職業(yè)及其理論構(gòu)建(一)法律職業(yè)化的歷史回顧(二)作為職業(yè)的法律(三)作為方法的法律職業(yè)二、法律思維：一種職業(yè)主義的視角(一)關(guān)于法律思維的學(xué)術(shù)考察(二)法律思維與法律職業(yè)的關(guān)系(三)典型的法律思維是司法思維三、當(dāng)代中國的法律職業(yè)化及其制度建設(shè)(一)中國法律職業(yè)分工和專業(yè)化的歷史(二)中國法律職業(yè)化的制度保障(三)法律職業(yè)道德建設(shè)第二章 法律理論與法律方法一、初識法律二、不同法律觀與方法理論(一)實(shí)證分析法學(xué)與法律方法(二)自然法學(xué)的法律觀與方法論(三)社會學(xué)法學(xué)的法律觀與方法論(四)多元法律觀與方法論三、作為法律判斷的依據(jù)(一)制定法(二)習(xí)慣法(三)法律解釋(四)法律政策的考慮(五)案例或判例制度的影響(六)契約(七)國際條約或慣例第三章 司法過程中的法律發(fā)現(xiàn)及其方法一、法律發(fā)現(xiàn)的含義二、法律發(fā)現(xiàn)的方向及情形(一)法律發(fā)現(xiàn)的方向(二)發(fā)現(xiàn)法律的情形三、法律發(fā)現(xiàn)方法的實(shí)證分析(一)法律識別(二)法律解釋(三)漏洞填補(bǔ)四、影響法官法律發(fā)現(xiàn)的因素第四章 法律解釋理論及方法一、法律解釋的涵義及目標(biāo)(一)法律解釋問題(二)法律解釋的目標(biāo)二、法律為什么需要解釋三、法律解釋方法研究的價(jià)值四、當(dāng)代中國的法律解釋(一)權(quán)力分配：可質(zhì)疑的法律解釋者(二)適用方法：實(shí)際的解釋者五、法律解釋方法及規(guī)則(一)法律解釋方法(二)法律解釋規(guī)則第五章 法律推理與法律判斷一、法律推理與方法概述二、經(jīng)驗(yàn)法則的地位、作用及局限(一)經(jīng)驗(yàn)方法的界定(二)推理中常用的經(jīng)驗(yàn)方法(三)經(jīng)驗(yàn)方法的地位和作用(四)經(jīng)驗(yàn)方法的局限性(五)結(jié)論三、案件事實(shí)的構(gòu)建與法律判斷(一)事實(shí)問題與法律問題的區(qū)分(二)案件事實(shí)的構(gòu)建(三)事實(shí)認(rèn)定之前的先行判斷(四)事實(shí)與法律之間的視界交流(五)中國司法界關(guān)于“案件事實(shí)”認(rèn)知的新動向第六章 法律論證：一般法律理論抑或方法一、法律論證的認(rèn)識旨趣二、一般法律理論或方法三、法律論證的方法論的解讀(一)法律論證的含義(二)法律論證的性質(zhì)(三)法律論證的特征四、以司法裁判的合理性證立為核心的法律論證范圍五、判決理由與法律論證六、以“事物本質(zhì)”作為論據(jù)的論證第七章 適用法律中的方法反思一、正確認(rèn)識法律方法二、法官被信任是最好的方法三、方法選擇的基本準(zhǔn)則(一)公平(二)程序(三)權(quán)衡主要參考文獻(xiàn)后記

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