語境與工具

內(nèi)容概要

本書論述了美國實用主義法學(xué)派的代表人物霍姆斯、波斯納等人的理論及特點，揭示了實用主義法學(xué)的研究進路：語境論與工具主義。

書籍目錄

導(dǎo)論  一、引言  二、實用主義法理學(xué)的進路　三、本書的思路和基本內(nèi)容上篇　早期實用主義法學(xué) 第一章　實用主義法學(xué)的產(chǎn)生　一、實用主義思潮　二、霍姆斯的法律實用主義理論 第二章　法律實用主義的影晌　一、法律實用主義與司法過程　二、法律實用主義對美國法理學(xué)的影響中篇　后現(xiàn)代思潮與新實用主義法學(xué) 第三章　后現(xiàn)代法理學(xué)　一、后現(xiàn)代思潮  二、后現(xiàn)代思潮對法學(xué)的影響　三、后現(xiàn)代法理學(xué) 第四章　羅蒂后現(xiàn)代實用主義法理學(xué)　一、羅蒂與實用主義的復(fù)興　二、羅蒂后現(xiàn)代實用主義法理學(xué)下篇　波斯納實用主義法學(xué) 第五章　波斯納法律實用主義　一、波斯納實用主義的含義　二、懷疑論的法理學(xué)　三、實用主義法理學(xué)的宣言 第六章　道德理論與司法裁判　一、實用主義道德懷疑論　二、對強式道德理論的批判　三、對弱式道德理論的批評　四、實用主義審判方式 第七章　法律經(jīng)濟學(xué)與實用主義　一、概述　二、法律經(jīng)濟分析方法　三、法律經(jīng)濟學(xué)與實用主義的進路結(jié)語　一、實用主義法理學(xué)的啟示　二、對實用主義法理學(xué)的評價參考文獻后記

章節(jié)摘錄

書摘　　相反，對霍姆斯來說，概念論者的目的是一致的秩序，形式主義者的目的是客觀的預(yù)測，它們是不同的。由于概念的概括性，概念最適合于分類的目的，但是在決定具體的案件中，卻不能精確的和可預(yù)測的得以運用。如果堅持對它們一成不變地予以應(yīng)用，只能得出程度不同的不精確性的判決。而獲得確定和可預(yù)言的法律的惟一辦法，可能就是在交叉概念的半影之間，武斷地、人為地劃定一條精確的界線。例如，法律通過對年齡的劃分，區(qū)分了幼兒和成人。   　　蘭德爾將法律的范疇和原則想像為觀念的本體，法律科學(xué)家可以發(fā)現(xiàn)和描述，并且一個法官可以簡單地遵循。相反，霍姆斯評價法律觀念的主要標準是工具性，只有在當法律原則服務(wù)于一個實際的目的時，他們才是正確的，這個目的是啟發(fā)性的。一個原則是一個導(dǎo)向裝置，在類似的案件中，它給律師指出方向；與此同時，在決定疑難案件時，為法官的政策考慮提供幫助。在其早期的一篇文章中，霍姆斯敘述了這個啟發(fā)式的目的，主張所有分類的目的應(yīng)該使法律可知。②在《法律的道路》中，他再次指出，概念安排的目的在于使法律更易于銘記和理解。 　　霍姆斯等人拒絕蘭德爾的信念——法律思想可能、也應(yīng)該是自主的、普遍形式的、以及概念性的安排。通過拒絕蘭德爾的法律分類活動的科學(xué)身份的要求，霍姆斯指出，不能抽象地決定概念安排的功效?！胺刹皇强茖W(xué)，在本質(zhì)上是經(jīng)驗。因此，雖然一般的安排應(yīng)該是哲學(xué)的，但是，即使以打亂偏見(傳統(tǒng))為代價，與實際的方便相妥協(xié)是非常正確的?！雹偎€指出，作為人類學(xué)一個分支，法律是科學(xué)的對象，立法理論是一種科學(xué)的研究，但是將一個現(xiàn)存制度的具體細節(jié)還原為基本理論的邏輯結(jié)果的做法，總是處于變得不科學(xué)的危險中，并且導(dǎo)致一種對問題本質(zhì)的誤解。　　在概念性地安排法律中，霍姆斯認為，在習(xí)慣的要求和分類學(xué)的要求之間，應(yīng)該商定一個注重實效的平衡。他認為，即使我們不能采用某些法律觀念，但如果我們要從頭開始安排法律，那么應(yīng)該保留它們；因為重新學(xué)習(xí)和重新安排的成本遠遠大于這種額外的收益。實用主義者對概括并不反感，所有主要的實用主義者都接受概括性原則和系統(tǒng)性思想的重要性，他們僅僅強調(diào)，這種抽象概念的檢驗標準必須是它們對行動和具體研究的有用性。對此，杜威指出，著眼于最大可能的一般性的、邏輯的系統(tǒng)化和命題的連貫性是不可缺少的，但不是最根本的。它是一種手段，不是一個目的。它是改善、促進和澄清研究，導(dǎo)向具體裁決的一種手段……法律規(guī)則應(yīng)該盡可能的使作為連貫的普遍化的邏輯系統(tǒng)得以形成，這是很重要的。②　　然而，在當代學(xué)術(shù)界中，學(xué)人們所使用的“后現(xiàn)代”概念的含義較多的是采用了后現(xiàn)代主義創(chuàng)始人利奧塔(Jean—FrancoisLyotar)的模糊解釋。1979年，他應(yīng)加拿大魁北克省政府大學(xué)的要求撰寫了題為《后現(xiàn)代狀態(tài)：關(guān)于知識的報告》的研究報告，這部應(yīng)時之作不僅使這位本來默默無聞的法國學(xué)者很快獲得了世界性的聲譽，而且促進了“后現(xiàn)代”概念的流行，以致今天的學(xué)者在討論“后現(xiàn)代”問題時幾乎不約而同地援引利奧塔的解釋。德國學(xué)者維爾希教授甚至評論說，“利奧塔是后現(xiàn)代主義的創(chuàng)始人。沒有人像他那樣早，那樣準確，那樣明確地提出后現(xiàn)代哲學(xué)概念”。令人遺憾的是，利奧塔本人對“后現(xiàn)代”概念的解釋并不像學(xué)者們所說的那樣明確。譬如，在《后現(xiàn)代狀態(tài)》中他把“后現(xiàn)代”解釋成“對元敘事的懷疑”；在《分歧》中，他又把“后現(xiàn)代”解釋成對共識的厭惡、對差別和分歧的尊重；在《回到后現(xiàn)代》中，他則說，“后現(xiàn)代”是“個不夠確定的語詞——正因如此，我才選擇它——除起警告作用之外它別無價值。它旨在表明，“現(xiàn)代性已日薄西山”。在接受波利特納的采訪時，他甚至承認：“我雖然極力理解何為后現(xiàn)代；但我對此一無所知”。②這一點恐怕不是大部分“后現(xiàn)代”思想的擁護者所愿意聽到的回答。被稱為后現(xiàn)代哲學(xué)之父的利奧塔尚且如此，由此可見“后現(xiàn)代：一詞的復(fù)雜性?！?.如何理解“后現(xiàn)代”?    　　我們應(yīng)該從兩方面對“后現(xiàn)代”(post—modem或postmodem)的含義予以了解并明確。一方面，如何理解后現(xiàn)代主義中的“后”字呢?后現(xiàn)代主義學(xué)者所操弄的這個“后”字本身就具有含糊的模棱兩可之義。另一方面，既然被稱為“后現(xiàn)代”，那么它是否來自現(xiàn)代抑或是其中的一部分呢?換言之，我們應(yīng)該如何理解“現(xiàn)代”與“后現(xiàn)代”之間的關(guān)系呢?總之，我們要掌握“后現(xiàn)代”的含義涉及到對“后?(post)字的理解，同時也必然牽涉到對“現(xiàn)代(modern)和后代的關(guān)系”的理解。　　問題之一，我們應(yīng)該如何理解現(xiàn)代和后現(xiàn)代之間的關(guān)系?在此我們必然涉及到對“現(xiàn)代”的理解?！艾F(xiàn)代”作為一個歷史分期的概念，其運作始于17世紀，法國啟蒙主義從歷史分期的角度提出“現(xiàn)代”這一概念，以和古典時代相區(qū)別。所謂“現(xiàn)代”，按照通行的意義來解釋是一個歷史分期的概念，從歷史時期上講是從文藝復(fù)興開始，經(jīng)啟蒙運動到20世紀50年代，實際上就是指西方資本主義從產(chǎn)生、發(fā)展而走向現(xiàn)代化的過程?！艾F(xiàn)代化”過程就是指商品化、城市化、官僚機構(gòu)化和理性化的過程，這些過程共同構(gòu)成了“現(xiàn)代世界”?，F(xiàn)代化的過程是一個充滿發(fā)明、革新和活力的過程。然而，“現(xiàn)代”這一概念具有更深的蘊含，在法國啟蒙主義的理論視野中，“現(xiàn)代”這一概念內(nèi)蘊著進步，而進步則意味著理性、秩序、自由。這在一定意義上成了“現(xiàn)代性”的題中應(yīng)有之義?！艾F(xiàn)代性”(modernity)作為一個文化概念，泛指從文藝復(fù)興，特別是啟蒙運動以來的西方文化的精神，體現(xiàn)的是一種啟蒙的精神。它相信社會歷史的進步和發(fā)展，人性和道德的不斷改良和完善?！　?三)羅蒂新實用主義　　當代新實用主義最突出的代表人物，應(yīng)首推美國哲學(xué)家羅蒂，他與傳統(tǒng)哲學(xué)的決裂也最為堅決、徹底，新實用主義立場最為堅定。他的《哲學(xué)和自然之鏡》被作為新實用主義的代表作，被學(xué)界贊為“里程碑式的作品，是自杜威《確定性的追求》以來，美國元哲學(xué)中最重要的著作?！雹谒星逅懔藗鹘y(tǒng)哲學(xué)的“錯誤”，并提出了未采哲學(xué)——后哲學(xué)文化的設(shè)想。與另一位著名新實用主義哲學(xué)家普特南相比，羅蒂的哲學(xué)思想更為激進，因此，有人將他作為新實用主義運動的左翼代表。而且，他的影響已經(jīng)超出了哲學(xué)范圍，滲透到社會、人文學(xué)科的各個領(lǐng)域。羅蒂的實用主義哲學(xué)思想包括三個不可分割的方面?！　?．顛覆“鏡式”哲學(xué)　　羅蒂反對傳統(tǒng)的主／客、心／物“鏡式”的基礎(chǔ)主義哲學(xué)。所謂基礎(chǔ)主義(foundationalism)是指這樣一種哲學(xué)信念、哲學(xué)共設(shè)：存在著或必須存在著某種我們在確定理性、知識、真理、實在、善和正義的性質(zhì)時能夠最終訴諸的永恒的、非歷史的基礎(chǔ)或框架?；A(chǔ)主義不是一個流派的頭銜，而是一種哲學(xué)信念或共設(shè)。羅蒂認為，自柏拉圖以來，特別是17世紀以來的現(xiàn)代哲學(xué)(始于笛卡爾)被“心靈是世界的鏡子”的比喻引入歧途。按照笛卡爾一康德模式的詮釋，①哲學(xué)被視為“科學(xué)之科學(xué)”，哲學(xué)被當做人類知識大廈的基礎(chǔ)，以認識論為中心的哲學(xué)實質(zhì)上是一種知識論上的基礎(chǔ)論。哲學(xué)上的基礎(chǔ)主義大致可分為傳統(tǒng)的和現(xiàn)代的兩個部分。所謂傳統(tǒng)的基礎(chǔ)主義，是指那些以追尋哲學(xué)的本體論為己任的哲學(xué)。遠在古希臘時代，柏拉圖把“理念”作為本體，建立了古代最為典型的本體論哲學(xué)。近代則以笛卡爾的認識論最具代表性，他在《形而上學(xué)的沉思》的開篇，就最先采用了“基礎(chǔ)”和“阿基米德點”這兩個隱喻，表明形而上學(xué)理論的基礎(chǔ)地位。哲學(xué)家總是千方百計地尋找哲學(xué)的“基礎(chǔ)”或“阿基米德點”，“哲學(xué)家的任務(wù)就是去發(fā)現(xiàn)這種基礎(chǔ)是什么，并用強有力的理由來支持這種發(fā)現(xiàn)基礎(chǔ)的要求?！雹谒官e諾莎的實體理論、萊布尼茨的單子論、黑格爾的“絕對精神”學(xué)說都體現(xiàn)了這一主線。因此，羅蒂指出，“自希臘時代以來，西方思想家們一直在尋求一套統(tǒng)一的觀念，這種想法似乎是合情合理的；這套觀念可被用于證明或批評個人行為和生活以及社會習(xí)俗和制度，還可為人們提供一個進行個人道德思考和社會政治思考的框架。”③　　羅蒂無情地攻擊并顛覆了這種基礎(chǔ)主義的哲學(xué)，其在《自然和哲學(xué)之鏡》一書中提出，“本書的目的在于摧毀讀者對‘心’的信任，即把心當做某種人們應(yīng)對其具有‘哲學(xué)’觀的東西這種信念；摧毀讀者對‘知識；的信任，即把知識當做是某種應(yīng)當具有一種‘理論’和具有‘基礎(chǔ)’的東西這種信念；摧毀讀者對康德以來人們所設(shè)想的‘哲學(xué)’的信任?！雹倭_蒂指出，在馬克思、尼采、杜威和海德格爾之后，“那種認為人無論如何能將發(fā)生于道德和政治思考中的以及在這類思考與藝術(shù)實踐的相互作用中的一切問題置于‘第一原理’(而哲學(xué)家的職責正在于陳述或闡明這些原理)之下的整個想法，開始顯得荒誕不經(jīng)了。”②因為把哲學(xué)作為第一原理，作為根據(jù)的根據(jù)，就必然導(dǎo)致對人類主體的歪曲，是必然把人看作客體而非主體，看作存在的自在，而非看作既是自在又是自為，看作既是被描述的客體，又是描述著的主體。因此，“我們應(yīng)當擯棄西方特有的那種將萬物萬事歸結(jié)為第一原理或在人類活動中尋求一種自然等級秩序的誘惑。”③    　　……

媒體關(guān)注與評論

后記　　本書是我的博士論文，是我對西方法理學(xué)學(xué)習(xí)、研究的一個小結(jié)。為了確保原有體系，同時也使同行對我的研究結(jié)果有一個全面的了解，我對論文沒有做大的調(diào)整?！　嵱弥髁x思潮誕生于19世紀的美國，之后，其迅速成為一種體現(xiàn)“美國精神”的、影響強勁的本土哲學(xué)。這種思潮對美國社會生活的許多方面都產(chǎn)生了深遠的影響，當然也包括法學(xué)。  自19世紀以降，法律實用主義在一定程度上可以稱為美國法學(xué)理論界和司法實踐界的精髓。雖然在學(xué)界，很少有人提及作為一個學(xué)派的法律實用主義。但是，從本質(zhì)上講，美國的現(xiàn)實主義法律運動、龐德的法社會學(xué)都不同程度上是法律實用主義的變種。法律實用主義之所以沒有形成一個宏大的理論體系，如同其他法學(xué)派那樣，究其原因，從其本質(zhì)上講，法律實用主義反對那種自以為是的宏大的、雄心勃勃的理論。正因為如此，T．S．Eliot指出，“實用主義的重大弱點就是它最終對誰都毫無用處。”但是法律實用主義的研究進路是非常值得我們關(guān)注的。但愿本書能起到拋磚引玉的角色?！　∏髮W(xué)之路是清貧和艱苦的，同時也是充實和幸福的。求學(xué)北京大學(xué)，我感到非常幸運，她使人真正感受到了始于蔡元培先生“思想自由、兼容并包”的學(xué)術(shù)氛圍，這將使我受益終生?！　≌撐牡淖罱K完成首先要感謝導(dǎo)師鞏獻田教授多年來對我的關(guān)懷和悉心指導(dǎo)。我有幸兩次在老師門下攻讀學(xué)業(yè)，老師時常告誡我“板凳要坐十年冷，文章不寫一句空”，這使我明白“做學(xué)問”必須。要有一種嚴格的態(tài)度?！　∥乙貏e感謝導(dǎo)師組成員和答辯委員：北京大學(xué)法學(xué)院的羅玉中教授、周旺生教授、賀衛(wèi)方教授、李貴連教授、哲學(xué)系的趙光武教授，中國政法大學(xué)的舒國瀅教授、劉金國教授，中國人民大學(xué)法學(xué)院的朱力宇教授，清華大學(xué)法學(xué)院的高其才教授，他們對論文的寫作進行了細心指導(dǎo)，并提出了許多中肯建議。同樣，論文的寫作也受益于給予我知識的授課老師們，他們無私地將知識傳授給我們。感謝好友彭冰博士多年來對我的幫助，論文寫作過程中，他遠在美國為我提供了許多難得的資料。我還要感謝好友魯智勇博士、夏智華、吳勇以及師兄李學(xué)勇、師弟劉文忠、梁迎修等人對我的幫助。　　最后我要提及我的家人。父親的嚴責之情和母親的殷切期望促使我繼續(xù)學(xué)業(yè)。妻子史立宏女士的理解和支持使我能夠長期致力于求學(xué)。還有女兒奕文帶給我的歡樂，特別在我處于寫作苦惱時，減輕了我的寫作壓力?！　∶缃鸫骸　?003年12月

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