法學(xué)家茶座(第四輯)

書籍目錄

[卷首語]何家弘  品茶與治學(xué)[法治漫談]周振想  司法改革與時髦    湖  舟  如何讓人們“守法”    皮藝軍  變通的中國人——法治團(tuán)境的人文主義解析    葉  青  法官：精英化與專家化的斷想    王寶鳴  法官、招商引資與法治    黎永綠  管制·腐敗·法律[法學(xué)札記]王利明  “飯碗法學(xué)”應(yīng)當(dāng)休矣    霍憲丹  我與法學(xué)教育[法苑隨筆]梁治平  《民法草案》省思二則    米  健  “烏紗”隨想    卞建林  小議國人動粗情結(jié)    喬新生  由張五常先生惹官司想到的    謝鵬程  為暫緩不起訴辯護(hù)[專家訪談]廖  明  黃麗娟  立足象牙塔，放眼國與家——程天權(quán)教授訪談錄[身邊法事]胡錦光  穿警服結(jié)婚及其他    李  琦  為什么不應(yīng)該施舍行乞者    王克先  且慢為判種“賠償林”叫好    張  軍  從坐火車的“小故事”談起    張  晶  “關(guān)系犯”與“錢刑交易”    王欣新  “重點企業(yè)掛牌”的法律聯(lián)想[域外法制]張乃根  域外法庭散記    陳  偉  東來吉迪恩：一位改寫美國司法制度的小認(rèn)物    楊小強  我在印度學(xué)稅法[聊齋閑話]熊秉元  救活以就死    劉大生  教授不是薩達(dá)姆——評某些高校教師考評制度    姚建龍  書生、農(nóng)夫與狼    譚金土  一件法袍    趙中孚  憶解放前北平商家的經(jīng)營與競爭[旁觀者說]莫  言  我與法律    卜利民  鐘華友  “癡”者知深——何家弘印象[名師剪影]楊立新  懷念我的法學(xué)入門導(dǎo)師王士奇先生[書城夜話]舒國瀅  追求真正公正和自由的社會制度——評赫爾穆特·科殷的《法哲學(xué)》    朱偉一  美國人的一大發(fā)明：利用小說講法    陳忠誠  遲到的“強奸”信息[何博土信箱]    讀者來信二封

章節(jié)摘錄

書摘　　筆者聽到這樣一則小故事。一位父親去美國看望正上大學(xué)的女兒。某日，陪女兒去申請駕駛執(zhí)照，需要在不同的窗口辦理不同的手續(xù)。女兒站在第一窗口排隊。父親看見人多，便到第二窗口排起了隊。未曾想，女兒堅決不許父親這樣做：“誰辦手續(xù)誰排隊，排完一隊才能再排下一隊?！备赣H大惑不解：“難道在不影響他人酌情況下也不能變通嗎?”聽了這則故事，我們就更能理解為什么海外國人會譏笑洋人的刻板呆傻，就更能透悉國人在變通中的聰明才智。在國人的觀念里，任何規(guī)則都是可以變通的。變通性甚至成了規(guī)則的內(nèi)在規(guī)定性。每當(dāng)出現(xiàn)意欲解決的矛盾時，人們的第一反應(yīng)就是找出變通的辦法。變通的故事彌漫在我們這個社會的每個角落，以至于筆者冥思多日也難于窮盡。對此，不若提出反問：在這個社會里，有哪種事情是不可以變通的呢?　　　　其實，中國人原本是最講“原則”的，你見過“不講原則”的中國人嗎?但是，不管原則多么堅硬，國人都善于把原則、規(guī)則包括法條化作任意揉搓的面團(tuán)，塑造為自己喜歡的模樣。交通違章的單子可以通過熟人被“銷掉”；發(fā)票可以按照客戶的意愿，想開多少開多少；所得稅也未見得必須照交，那叫做“合理避稅”。美國人講究測謊，對偷稅者進(jìn)行心理測試，因為在那里，社會對人的誠信保持著高度敏感。但是在中國來說，這種方法就未必有什么用處，因為中國人對偷稅這件事一點兒都不敏感，用上測謊器也未見得管用。　　所謂的原則，在這里只有貌似的權(quán)威，它不過是你想成就某件事情的一個護(hù)身符。講出原則之后，余下的就看你的變通能力了。國人有一種把原則拆拼重組，為我所用的能力。同一條原則，既可以成為公務(wù)中推阻搪塞對方的高尚借口，又可以成為庇護(hù)私利的堅固盾牌。變通的人把理想和信念看做是一片混沌，惟一真實可信的是利益?！　∽兺?，就是改換社會已經(jīng)施行的規(guī)則，為已所用。不是為了進(jìn)步而變革，也不是為了創(chuàng)新而改造，而是為了達(dá)成自我利益的權(quán)術(shù)。謀了私又不能沒有原則，便需要變通的權(quán)術(shù)。于是就有了“端起碗來吃肉，放下筷子罵娘”，就有了“我反對腐敗，但不拒絕腐敗”?！　≡谄茐闹刃蚝鸵?guī)則的同時，“變通”破壞了更為根本的東西，就是對秩序的尊重，對他人的尊重，對價值的尊重。所有這些尊重在一己私利面前，變得無足輕重。　　中國人尊重秩序嗎?中國人是尊重秩序的，要不中國的歷史能如此超穩(wěn)定地延續(xù)下去嗎?但這種尊重并不是很自覺，不是一種自在的尊重，而是需要外在強制性地約束，才會有秩序。否則，肯定是“一放就亂，一抓就死，再放還亂，再抓還死”。在屈從“大秩序”的同時，對“小秩序”的加以變通，對“大我”的侵蝕，就是對“小我”的包容。　　中國人尊重誰呢?尊重的當(dāng)然首先是熟人。因為，熟人的交往更容易變通。熟人找你是為了能夠變通規(guī)則，而你愿為熟人辦事是為了更容易得到回報，所有規(guī)則只有在熟人之間才可能做出無極限的翻新。在交往中，不論是在公務(wù)交往還是私人交往的排序上，生人總是排在熟人后面的。中國人恪守“關(guān)系產(chǎn)生利益”這一信條，“原則”只能講給陌生人聽，“原則”只能在陌生人之間才能遵守。遇到陌生人來辦事，“原則”就和拒絕、生硬、推委沒有區(qū)別了。而在陌生人看來，對方堅持這種“原則”，簡直就無異于“刁難”。于是陌生人在初次交往中總要肉麻地稱兄道弟，設(shè)法使自己盡快成為對方的熟人。在國家機關(guān)里，把局長叫老板，把處長叫大哥，是不是也在為將來的融通做情感上的溝通鋪墊呢?在變通中篡改規(guī)則，成為熟人間交往所產(chǎn)生的一個直接惡果?？梢哉J(rèn)為，對“關(guān)系學(xué)”的研究，可以找出為什么“變通”這種現(xiàn)象能在中國大地上橫行無忌的緣由所在?！　≈袊俗鹬貦?quán)威嗎?不，中國人并不習(xí)慣從科學(xué)和價值的層面上去尊重權(quán)威，而只是從權(quán)力上去“尊重”，這種“尊重”是虛偽的(奉勸諸位領(lǐng)導(dǎo)大可不必把下級的過度尊重當(dāng)真)。正如臺灣學(xué)者曾仕強所言：中國人“只懼怕權(quán)威，卻從不崇拜權(quán)威”。對權(quán)威的理念，對智慧和業(yè)績的尊重，遠(yuǎn)不如對權(quán)力的屈從。權(quán)威所具備的內(nèi)在價值，并不能對社會生活產(chǎn)生實際的影響，而最能體現(xiàn)權(quán)威的只是那個怕人的外殼。權(quán)威的指令，在變通中蛻變成了“上有政策，下有對策”，變成了“你有千條妙計，我有一定之規(guī)”，變成了遍及各地各個機構(gòu)中的“土政策”。于是，陽奉陰違、媚上瞞下、自由主義之風(fēng)就在所難免了。　　權(quán)力強化了變通?！肮俦疚弧钡睦砟钊绱松钊肴诵?，不論做官的歷程如何艱險，能當(dāng)上一名“國家公務(wù)員”仍是大學(xué)生就業(yè)的首選目標(biāo)之一?！皩W(xué)而優(yōu)則仕”早已是根深蒂固的傳統(tǒng)，而“仕欲優(yōu)則學(xué)”(指為做官通過內(nèi)部渠道拿文憑)本質(zhì)上是為日后升遷積累資本。無權(quán)者以變通來借助權(quán)力，有權(quán)者在權(quán)勢的庇護(hù)下，越軌所付的風(fēng)險銳減?！　≡诶碚撋系淖兺ǎ菍碚撟龀龅囊环N利己的解釋。在這種變通中，尋章摘句、斷章取義成為一種論辯和反駁的技巧。特別是在缺乏論爭和證偽的學(xué)術(shù)氛圍里，理論的精髓被無端抽取，可以為任何一方解說和使用，保守派和激進(jìn)派都在使用同一種理論相互攻訐。即使是一種科學(xué)的理論，也可能因為這種變通，淪為雙方爭鋒奪利的撒手锏。學(xué)術(shù)人為求得變通，不惜違背理性、羞辱斯文，把商場中的交易搬到學(xué)苑里來，不能不說是當(dāng)代知識階層的大悲哀。理論上的變通，實際上是價值觀上的變通，而生活在一個沒有恒定而又公認(rèn)的價值評判體系的社會里，追求精神生活的價值定位就變得格外艱難。理論喪失了本性，便很容易淪落成為一個任意被人玩弄的風(fēng)塵女。　　心理學(xué)認(rèn)為，人都有想支配他人的欲望，這種欲望如果不加以節(jié)制和疏導(dǎo)，任其膨脹，就會成為一種危害他人和社會的惡行。同樣的道理，政府有了公共權(quán)力后，也有一種什么都想管的沖動，有時候甚至顯得狂妄，天上、地下、空氣都想管一管。看看現(xiàn)狀，每個人出生后，從搖籃到墳?zāi)?，無不打上了政府管制的烙印。這個要立法，那個該審批，東邊要許可，西邊需辦證，最近某地政府規(guī)定開辦筵席50桌以上必須要經(jīng)過審批，連賣饅頭也要成立個“饅頭辦”來管一管。市場經(jīng)濟(jì)快成“管制經(jīng)濟(jì)”了。　　筆者作為一名律師，僅以政府對律師行業(yè)的管制為例來對“管制經(jīng)濟(jì)”進(jìn)行一番剖析。本來，現(xiàn)行《律師法》明文規(guī)定，律師執(zhí)業(yè)應(yīng)當(dāng)取得律師資格和執(zhí)業(yè)證書。然而，事情遠(yuǎn)非你想像的那么容易，當(dāng)你取得了律師資格和執(zhí)業(yè)證書后，還有更多的痛苦和困難等著你呢。你要從事證券法律業(yè)務(wù)嗎?你必須取得司法部會同證監(jiān)會核發(fā)的從事證券法律業(yè)務(wù)的資格證書。你要從事商標(biāo)、專利代理法律業(yè)務(wù)嗎?對不起，你必須取得商標(biāo)、專利代理人資格證書。你要從事基本建設(shè)大中型項目招投標(biāo)法律業(yè)務(wù)嗎?對不起，你必須參加司法部、國家計委的培訓(xùn)機構(gòu)舉辦的相關(guān)培訓(xùn)，考證合格后方可從事該項業(yè)務(wù)。你要從事集體科技企業(yè)產(chǎn)權(quán)界定法律業(yè)務(wù)嗎？你必須取得國家科委和國有資產(chǎn)管理局聯(lián)合委員會頒發(fā)的資格證書……凡此種種管制，已經(jīng)愈演愈烈?？峙滤械倪@些管制都有一套冠冕堂皇的理由：為了規(guī)范法律服務(wù)市場，為了保障公眾利益，為了促進(jìn)法律服務(wù)專業(yè)分工……其實，只要認(rèn)真一分析，便會發(fā)現(xiàn)這些管制行為是站不住腳的。首先，這些規(guī)定有違法的嫌疑，因為《律師法》本身并沒有對律師的執(zhí)業(yè)范圍作具體和特定的限制，而以上對律師業(yè)務(wù)的限制要么出自行政法規(guī)，要么出自部門規(guī)章，它們與全國人大常委會通過的《律師法》相抵觸。其次，這種限制不但不利于律師行業(yè)的分工，反而可能妨礙律師行業(yè)的專業(yè)化發(fā)展，因為個人較專業(yè)化地從事某一項或某幾項業(yè)務(wù)，是根據(jù)其客戶狀況、知識經(jīng)驗?zāi)酥僚d趣決定的，優(yōu)勝劣汰的市場法則會讓那些業(yè)務(wù)能力不強、專業(yè)知識不精的律師最終被淘汰，所以，律師的專業(yè)化發(fā)展是市場需求的結(jié)果而不是行政管制的結(jié)果。相反，由于有了諸多管制，許多從業(yè)資格成為一種稀缺資源，一種可用來直接贏利的工具——例如在證券業(yè)中，就出現(xiàn)過出借從業(yè)資格，做業(yè)務(wù)的律師不署名，署名的律師不做具體業(yè)務(wù)的怪現(xiàn)象。第三，假設(shè)上述諸多管制的理由成立的話，恐怕不久的將來很快就會出現(xiàn)“企業(yè)產(chǎn)權(quán)重組并購法律業(yè)務(wù)從業(yè)許可”、“政府采購法律業(yè)務(wù)從業(yè)資格證書”、“刑事辯護(hù)法律業(yè)務(wù)資格證書”等等，真是許可證滿天飛了。因為這些業(yè)務(wù)同樣應(yīng)該規(guī)范，同樣應(yīng)該管理，也同樣重要嘛。這就像你好不容易買了一張票進(jìn)公園，然而里面的每一個小景點又要收一次費一樣，讓你沮喪，讓你難堪?！　∮辛斯苤疲阌袡?quán)力介入；有了權(quán)力介入，便容易滋生腐敗尋租行為。經(jīng)濟(jì)學(xué)家張五常曾一針見血地指出：“沒有政府管制或調(diào)控就不會存在腐敗，實施和維持許多管制和調(diào)控，其實只有一個真實意圖，那就是為腐敗大開方便之門……”印度就曾因為政府對市場活動實施超級管制，樣樣要許可、事事要審批而臭名昭著，結(jié)果，管制官員大貪其污，社會腐敗賄賂簡直被制度化了，逢單你來，逢雙我上，輪流坐莊。如果我們要走市場經(jīng)濟(jì)之路，卻又要讓政府過左審右批的癮，這就是原汁原味的“印度道路”了?！　　　≌畱?yīng)該扮演好自己的角色，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，政府應(yīng)該把職能轉(zhuǎn)變到經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)(主要運用法律、行政和經(jīng)濟(jì)手段間接調(diào)控而不是直接干預(yù))、市場監(jiān)管、社會管理和公共服務(wù)上來，打破“萬能政府”的神話，消除什么都想管一管的思維定勢。能用市場機制代替的管制要通過市場機制來運作；能夠用中介組織完成的事項，要逐步轉(zhuǎn)為中介服務(wù)；能夠用行業(yè)規(guī)范的，盡可能完善行業(yè)規(guī)范。政府不要一味地為自己過多管制尋找理由，因為這些理由是經(jīng)不起推敲的，記得鄭州“饅頭辦”在被撤銷以前，有位當(dāng)?shù)毓賳T大談成立“饅頭辦”的重要性，其實，只要稍稍思考一下，如果那位官員的理由成立的話，那么成立“包子辦”、“餃子辦”、“麻花辦”等等也應(yīng)該理直氣壯，因為它們同樣也應(yīng)該管理：也應(yīng)該規(guī)范，但有這個必要嗎?　　配合民法草案的公布，也為了呼應(yīng)上述觀點，有記者在一篇相關(guān)報道中引述了北京一位法官的話說：“《民法通則》確實太過于原則了，表面看起來給了我們法官很大的自由裁量權(quán)，但其實讓我們的工作很被動，因為你難以讓當(dāng)事人服氣。法律的細(xì)化是對法官的一種保護(hù)，能讓法官的執(zhí)法更加透明，更加具有權(quán)威。”同一篇報道還記述了這位法官處理的兩個案子，用以證明其所言不虛。不過，這兩樁案子讓人想到的更多。 　　在第一個案子里，法官在“缺乏明確的法律依據(jù)”的情況下，為充分保護(hù)案件當(dāng)事人的權(quán)利，根據(jù)案件的特殊性，判令侵權(quán)方對其予以超出普通賠償標(biāo)準(zhǔn)的補償。兩天后看到公布的民法草案，這位法官才知道她的這種做法暗合草案的精神。另一個案件的情形相反。法官因為受法律的限制，未能使被侵權(quán)的一方當(dāng)事人得到根據(jù)《民法草案》的規(guī)定為適當(dāng)?shù)馁r償，所以這位法官在接受記者采訪時說，如果《民法通則》或者過去的司法解釋里就有這樣的規(guī)定，這個案子可能就會是另一個結(jié)果?！　∵@兩個案子說明的情形并不相同。在后一個案子里，法官似乎傾向于“另一個結(jié)果”(一個可能更公平合理的結(jié)果)，而這“另一個結(jié)果，之所以沒有出現(xiàn)，并不是因為一般地“缺乏明確的法律依據(jù)”，而是因為缺乏有利于這種結(jié)果的法律依據(jù)。換言之，這里涉及的與其說是“法律依據(jù)”之有無，毋寧說是已有的“法律依據(jù)”的合理與否。從法官的言論中我們還可以得出一個結(jié)論，即通過改變某個法律來改變結(jié)果其實與要不要制定民法典無關(guān)，通過司法解釋或修改現(xiàn)行法律或者其他辦法也能夠做到這一點?！　”容^起來，前一個案子似乎更切題。因為法官做出的判決不但超出常例，而且“缺乏明確的法律依據(jù)＼但有意思的是，“缺乏明確的法律依據(jù)”并沒有妨礙法官最終作出一個好的判決。我所謂“好”的判決，指的是(至少相對而言)公正的、健全的、合乎常識的判決，而這判決顯然并不違反法律。因為法官所根據(jù)的雖然不是“明確的法律依據(jù)”，卻可能是常識、健全的判斷、法律的原則或者相關(guān)學(xué)理等?！　∽匀唬@樣說并不意味著有沒有“明確的法律依據(jù)”在立法和司法方面全都無關(guān)緊要。大家都同意說，完備的法律比不完備的法律好，有明確的法律依據(jù)比缺乏明確的法律依據(jù)好。但什么算是“完備的法律”，“明確的法律依據(jù)”指的又是什么?　　典型的近代法典如法國和德國的民法典，都稱得上是?！巴陚涞姆伞薄Ｋ鼈兊闹贫ㄕ叨枷胗靡徊堪_萬象的法典去規(guī)范社會生活，希望事事都有“明確的法律依據(jù)”，這樣既可以把整個社會納入法律的框架，也可以約束法官的行為，確保其履行適用法律的職責(zé)。不過，這種期許很快就落了空。首先，法典一旦制成，便或早或晚、或多或少地脫離于實際的社會生活，而造成“缺乏明確的法律依據(jù)”的問題。其次，生活無片刻止息，法律也不能停止運作。在通過立法填補法律上的空白之前，法官必須運用其專業(yè)知識和實踐智慧拾遺補闕，履行裁判職責(zé)。只不過，這時法官之所為便不只是機械、被動地適用法律，而是對法律的創(chuàng)造性解釋和運用了。最后，法典通常都包含有一般性條款，這些條款沒有內(nèi)容上的具體指涉，就此而言不能算是“明確的法律依據(jù)”，但它們?yōu)榉ü俚淖杂刹昧炕顒犹峁┝恕懊鞔_的法律依據(jù)”?！　　】梢?，“完備的法律”和“明確的法律依據(jù)”都是相對的概念，通過制定“完備的法律”和提供“明確的法律依據(jù)”來指導(dǎo)和控制法官的活動，堵塞法律漏洞進(jìn)而減少司法不公正現(xiàn)象等，其意義也十分有限。要改善法律制度，提高司法活動的質(zhì)量，加強司法公正，必須注意立法(更不必說法典)以外的許多因素和環(huán)節(jié)，否則，我們就可能不只是夸大了制定法典的意義，而且忽略了一些同樣重要甚至更加重要的問題和問題的方面。　　……

媒體關(guān)注與評論

卷首語　　　　　　　品茶與治學(xué)　　品茶不同于飲茶，是一件高雅且高難的事情。品茶的要旨在于領(lǐng)略、體會、享受茶之清香。好茶之香為“真香”，而非“損香”或“奪香”。但何者為“真”，只有善品者得知，飲茶者往往難識其間的奧妙。品茶有三個基本步驟：一日聞香，二日品味，三日悟道。所謂“聞香”，或聞注入茶水之杯，或聞注入而又倒空之杯，讓茶香經(jīng)鼻腔進(jìn)入肺部，以便為味覺器官營造品茶的氛圍?！奥勏恪敝螅阋捌肺丁?。茶有五味：苦、澀、鮮、甜、酸。其中苦、澀是主味，鮮、甜、酸是配味。“品味”要用“三口氣”，即在將茶水吮入口中的同時吸入一些空氣，讓其在舌面上循環(huán)震動三次，如此方能感知茶的香味。品茶的最后一步是“悟道”。茶水入胃，余香在口，回味賞玩，領(lǐng)悟茶道?！拔虻馈睍r既要有良好的心情和意境，也要有適宜的環(huán)境和氛圍，否則便絕難體會出自然和諧、寧靜淡雅的“茶心之路”。只有在主觀和客觀上都具備了品茶的條件，才能真正領(lǐng)會茶的“中淡閑潔”和“韻高致靜”，才能真正感悟茶道的“修身養(yǎng)性”和“致清導(dǎo)和”?！　≈螌W(xué)猶如品茶。無論在哪個學(xué)科領(lǐng)域，要得精髓，必有品茶之力、之藝、之心、之情。譬如法學(xué)，博大精深，若沒有品茶的心情和本領(lǐng)，就很難成就真正的學(xué)問。治學(xué)也可分為“聞香”、“品味”、“悟道”三個階段。在聞香階段，學(xué)者只識得法學(xué)的外表皮毛；在品味階段，學(xué)者才掌握了法學(xué)的基本內(nèi)容；而在悟道階段，學(xué)者才真正領(lǐng)悟到法學(xué)的真諦，才能在法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)觸類旁通，游刃有余，才真正達(dá)到治學(xué)的意境，才能享受治學(xué)的樂趣。但是在當(dāng)前的社會環(huán)境下，人心浮躁，功利泛濫，人人都盼望著一夜暴富和一舉成名。倘若學(xué)者也浮躁，學(xué)問自然做不到好處。因此，我希望法學(xué)同道們都能養(yǎng)成品茶之心，并以茶心之路治學(xué)。倘能如此，定有大成?！　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　『渭液搿　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　∮诒本┦兰o(jì)城癡醒齋

編輯推薦

　　《法學(xué)家茶座》雖然推出的時間不算太長，但是已經(jīng)在國內(nèi)產(chǎn)生了相當(dāng)?shù)挠绊?，可以說是“叫好又叫座”。這其中，既離不開眾多作者的大力支持，更離不開廣大讀者的一片厚愛?！恫枳吠瞥龊?，編輯部經(jīng)常收到熱心讀者的來信，很多讀者朋友給予《茶座》很高的評價，還有一些讀者朋友向我們提出了意見和建議。對于所有這些支持和關(guān)注《茶座》的朋友，我們始終心存感激：無論是您的鼓勵還是鞭策，無論是您的意見還是建議，都將成為我們進(jìn)一步辦好《茶座》的巨大動力?！　　渡鐣W(xué)家茶座》是一本以社會學(xué)知識分子為讀者對象的學(xué)術(shù)論文著作。以刊載論文為主，內(nèi)容包羅萬象。匯集何家弘、梁治平、劉桂明、張明楷、孫笑俠、陳興良、信春鷹等等一大批名流學(xué)者的美文佳作。他們將所思所感述逐筆端，奉獻(xiàn)給廣大讀者?！　”緯鴥?nèi)容豐富精彩，具有較高的知識性及可讀性，是您極佳的學(xué)術(shù)讀物。

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