法律方法（第2卷）

內(nèi)容概要

目錄
《法律方法》總序 謝 暉
論法律推理的有效性， 張傳新
臺(tái)憲性研究 [美]H．杰斐遜·鮑威爾 張其山譯 戚 淵校
民事證據(jù)排除的現(xiàn)狀分析及構(gòu)建方法 張世全
從法律解釋內(nèi)涵析我國法律解釋體制 趙玉增
影響法律解釋的因素研究 鄭金虎
法律推理 [比利時(shí)]Ch．佩雷爾曼 朱慶育譯 戚 淵校
法律與修辭學(xué) [比利時(shí)]Ch．佩雷爾曼 朱慶育譯 戚淵校
法律方法引論 陳金釗
民法典的形式理性 關(guān) 濤
法官的法解釋 管金倫
論法律解釋的目標(biāo) 胡敏敏
司法過程中的利益衡量 李秀群
法律思維與民法適用 馬莉萍
世界貿(mào)易組織法律體系：法律之淵源 [美]戴衛(wèi)·派米特[瑞士]皮特斯·馬羅狄斯 孫希堯譯
重構(gòu)還是超越：法律解釋的客觀性探詢——以德沃金和波斯納的法律解釋論為主 田成有
“法在事中”——從疑難案件的法律解釋想起的 嚴(yán)存生
事實(shí)與規(guī)范之間 ——對(duì)法官解釋的研究 王 鋒 張 緯
罪刑法定原則下的法官角色及刑法解釋 王瑞君
“概念法學(xué)VS自由法學(xué)”的法解釋學(xué)命題考察——寫在“民法典”之前 夏貞鵬
德沃金法律解釋觀探微 薛媛
德沃金“惟一正確答案”——一種實(shí)用的策略 柴玉麗 李懷德

作者簡(jiǎn)介

總序
法律方法
自上世紀(jì)80年代以降，我國法學(xué)，因著恢復(fù)秩序、構(gòu)造法治之需要，于學(xué)術(shù)閉關(guān)自守、百廢待興中倉促起步。俗云：“萬事開頭難”。當(dāng)其于蹣跚學(xué)步之時(shí)，即面對(duì)曲折蜿蜒之途，跌跌撞撞，難得進(jìn)步。故嘗被人譏為“幼稚”之學(xué)，誠哉信哉，法界默然。
窮則思變。中國社會(huì)之急劇革新，迫令法界學(xué)人披肝瀝膽、披荊斬棘，終拓出法學(xué)成長之路徑。其間既存“法治”與“人治”、“主權(quán)”與“人權(quán)”、“權(quán)利”與“義務(wù)”、“階級(jí)性”與“社會(huì)性”諸意識(shí)形態(tài)問題之辯證；亦有“法律價(jià)值”、“法律文化”、“法制現(xiàn)代化”、“法律信仰”諸“宏大敘事”問題之開拓。倘借西洋固有之三大法學(xué)流派而論，則吾國于近二十年中，先側(cè)重于價(jià)值呼喚之“價(jià)值法學(xué)”，后延展至社會(huì)實(shí)證之“社會(huì)法學(xué)”。稍加留意，則知此種選擇，無可厚非。當(dāng)此國家大舉立法之際，法律之價(jià)值取向，規(guī)范之成立資源，誠
非小事，故法學(xué)家之大聲疾呼、小心求證理在其中。即令國家立法大任告一段落，以外在于法律之價(jià)值理念、社會(huì)事實(shí)督促法律之更進(jìn)、變革，亦殊為必要。
然則法學(xué)的此種景況，尚不足以言明何以“根據(jù)”法律，即可治國，更不足以說清法律自身有知識(shí)在焉。價(jià)值呼喚，乃以倫理學(xué)影響法律者；資源探求，是借社會(huì)學(xué)說明法律者。其聯(lián)手壟斷法壇，雖可拓展學(xué)子視野，但不免遮蔽法律本身。更要者，其垂注于“宏大敘事”，既便利于法科學(xué)子邁向政治家之途，也不利其通達(dá)法律家之路。法學(xué)訓(xùn)練之宗，法科培養(yǎng)之旨，端在造就法律家，即根據(jù)法律而織造秩序者。自此而言，側(cè)重法律方法之規(guī)范法學(xué)尤為必要。長久以來，我國法界乃至其法制受規(guī)范法學(xué)之影響不可謂不深，不過此種影響，常執(zhí)于一端，即太過關(guān)注法律本質(zhì)的探求，其既受“宏大敘事”思維之引領(lǐng)，亦受意識(shí)形態(tài)需要之掣肘，故而規(guī)范法學(xué)應(yīng)有之法律知識(shí)、規(guī)范構(gòu)造、司法技巧……常被遺忘。是以理論愈彰而行為越亂，法律彌繁而秩序更乏!
吾人以為，規(guī)范法學(xué)之根本，不在闡明法律本質(zhì)，乃在揭示法律知識(shí)，創(chuàng)造法律方法，構(gòu)建司法技巧。一國有法律而無法律之知識(shí)與方法，無司法之專門技巧，法律惟有裝點(diǎn)門面、鋪陳擺設(shè)而已。而法律之無法落實(shí)，不僅陷法律于不信，更令國民、律師、法官無所適從。是以西洋各國，無論奉行判例法律還是尊法成文規(guī)定，皆以培養(yǎng)、發(fā)展出大氣磅礴、嚴(yán)謹(jǐn)縝密之法律知識(shí)、法律方法和司法技巧為所任。因此，法學(xué)自成一格，卓然而立于學(xué)術(shù)之林。它并不因攜哲學(xué)、社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)……的術(shù)語和方法而壯大其聲，反之，其自身之學(xué)術(shù)方法、思維路徑、裁判技巧既影響到其他學(xué)人，也潛移默化，而漸成公眾思維。
這與我國反差何其巨也!雖然，法學(xué)教育在此漸呈顯要，以至儼然無法(科)不能立校，學(xué)法最為時(shí)尚。但在此背后，無論法科教師，還是法苑學(xué)子，大都缺乏法學(xué)知識(shí)、方法和技巧之訓(xùn)練。故法學(xué)繁榮，實(shí)為虛假現(xiàn)象。如何克服此弊?這等問題，誠然會(huì)人言言殊，但在我看來，救此弊者，本在強(qiáng)化法律方法也。
廣義上講，含法學(xué)在內(nèi)的一切學(xué)問，皆可謂方法之學(xué)。何以有此結(jié)論?蓋在終極言之，人類認(rèn)知，只可進(jìn)于方法之途，而難達(dá)致本體之境。本體之澄明，需賴方法之進(jìn)化。方法之缺席，必致本體之混沌；方法之在場(chǎng)，也未必本體即澄明。故本體之境，最終所需者為體驗(yàn)、為信仰。盡管如此，但相對(duì)言之，人類認(rèn)知尚有本體性認(rèn)知與方法性認(rèn)知之別，這種情形，法學(xué)自不例外。法律方法，為法律認(rèn)知之根本，因法律為一套嚴(yán)謹(jǐn)程式的邏輯體系，如何將機(jī)械之原則、規(guī)則演化為活動(dòng)的秩序?法律自身，無力為之。這誠如孟子所言：“徒法不能以自行?！惫识?，在法律與秩序間，需勾連之具體方法。法律家之使命，即在于連接兩者——借法律而構(gòu)秩序。
“工欲善其事，必先利其器?！狈杉医璺啥鴺?gòu)秩序，僅一腦雙手，并不足以成就其業(yè)。在此之外，還需充實(shí)大腦、延長雙手之法律方法?？梢?，法治之實(shí)現(xiàn)，法律秩序之構(gòu)建，需仰賴法學(xué)學(xué)人和法律家于法學(xué)研究與法律實(shí)踐中關(guān)注法律方法。近三五年來，緣于司法改革及法治秩序構(gòu)建之吸引，吾國法學(xué)正在悄然生變，余稱其為“從‘宏大敘事’到‘微觀論證’”之變。其中要者，為法律方法研究之展開。故法律解釋、法律推理、法律論證；法律發(fā)現(xiàn)、漏洞補(bǔ)充、法律續(xù)造、先例識(shí)別、利益衡量、理由說明等關(guān)涉法律方法之詞匯，在法學(xué)論著、法律家言行中日漸流行、走俏。
鑒乎此，山東大學(xué)理論法學(xué)研究所、山東省理論法學(xué)研究會(huì)在聯(lián)袂創(chuàng)辦《民間法》、《人權(quán)研究》之同時(shí)，創(chuàng)辦《法律方法》，以為我國多元法學(xué)之整體推進(jìn)、法律教育之逐步完善盡綿薄之力。倘海內(nèi)外同道能關(guān)注鄙刊，并進(jìn)而關(guān)注中國法律方法研究之進(jìn)展，則為鄙刊之幸，編者之福！
是為序。
隴右天水學(xué)士 謝暉
公元2002年11月8日

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